تسبیب در جنایت آن است که انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود به طوری که اگر نبود جنایت حاصل نمی‌شد به عبارت دیگر تسبیب یعنی فعل یا ترک فعلی که وقوع جرم عرفاً به اثر آن کار منسوب است برخلاف مباشرت که وقوع جرم عرفاً به نفس کار مستند است . لازم به ذکر است که منظور از عبارت جنایت مستقیماً توسط جانی… وقوع بلا واسطه فعل جانی نیست بلکه مقصود وجود رابطه مستقیم علیت است به طوری که جنایت مستقیماً از نفس جانی ناشی شده و بتوان گفت نوعاً یا بر حسب خصوصیتهای مورد، تلف از لوازم آن کار است آنچه قانون‌گذار در تبعیت از کتب فقهی تحت عنوان در باب موجبات ضمان مورد توجه قرار داده است اعم است از شرط و سبب زیرا شرط و سبب هر دو در تحقق ضمان دید مشترک بوده و ممکن است شرط نیز مانند سبب محکوم به پرداخت دیه گردد. البته شرط ضمان به تسبیب عدوانی بودن و مقصر بودن سبب است که تشخیص تقصیر و عدوانی بودن عمل او به داوری عرف واگذار شده و شامل هر نوع تعدی و تفریط گردد. چنانچه در ماده ۳۳۹ ق. م. آمده است. هرگاه کسی در معبر عام یا هرجای دیگری که تصرف در آن مجاز نباشد چاهی بکند یا سنگ یا چیز لغزنده‌ای بر سر راه عابران قرار دهد یا هر عملی که موجب آسیب یا خسارت عابران گردد. انجام دهد عهده‌دار دیه یا خسارت خواهد بود. ولی اگر این عمل در ملک خود یا در جایی که تصرفش در آن مجاز است واقع شود عهده‌دار دیه یا خسارت نخواهد بود . از این دست موارد در قوانین جزایی بسیار ذکر شده. با این وجود انگیزه نیک و خیر خواهانه در ایجاد سبب ممکن است مانع ثبوت ضمان شود به طوری که اگر با قصد خدمت و جلب مصلحت عموم در مسیر عبور و مرور مردم اقدامی کند که اتفاقاً سبب جنایت شود ضامن نخواهد بود زیرا برای تحقق مسئولیت، سبب نباید مقرون به اغراض صحیح و عقلایی باشد به موجب ماده‌ی ۳۴۱ قانون مجازات اسلامی: هیچگاه در معبر عام عملی به مصلحت عابران انجام شود که موجب وقوع جنایت یا خسارتی گردد. مرتکب ضامن دیه و خسارت نخواهد بود.

یکی از مسائل مهم در امور کیفری اثبات رابطه‌ی سببیّت است. بدیهی است اگر عملی مستقیماً باعث حصول نتیجه مجرمانه شود. احراز رابطه سببیّت با دشواری مواجه نخواهد شد، مثلاً اگر کسی اسلحه‌ای تهیه در کمین رقیب خود بنشیند و زمانی که طرف مورد نظر در حال عبور است به سمت او تیراندازی و او را به قتل برساند در این جا بین عمل مجرمانه و حصول نتیجه‌ی آن رابطه‌ی سببیّت وجود داشته و احراز آن کار مشکلی نیست ولی سببیّت زمانی مشکل می‌شود که چند عامل باعث حصول نتیجه مجرمانه شوند. این عاملان می‌توانند چند مباشر، چند مسبب، یا اجتماعی از سبب و مباشر باشند.

قاعده تسبيب كه يكي از قواعد متقنه فقه است و بر مباني و اساس آن هيچگونه ايراد و اشكالي وارد نيست عبارت از اين است كه هر كس سبب تلف و خسارت گردد ولو آنكه خود مباشرت به اتلاف و توجه ضرر نداشته باشد ضامن است و بايد جبران مال تلف شده را بنمايد و مسئوليت مدني اين امر متوجه مسبب است مثلا شخصي كه مي خواهد عمارتي در جوار همسايه خود بسازد و بدون رعايت احتياط و پيش بيني شروع به پي كني مي نمايد در نتيجه خانه همسايه خراب و اثاثيه او زير آوار مانده تلف مي گردد مسئول است و بايد از عهده غرامات و خسارات همسايه بر آيد و يا صاحب ماشيني كه مي داند ماشينش خراب و بدون ترمز است و يقين دارد كه كار كردن با آن منجر به حوادث نامطلوب خواهد شد و در اثر طمع ورزي ، سود طلبي به راننده خود امر مي كند به كار كردن با آن ماشين ادامه دهد و در نتيجه ماشين به دره پر تاب و مال التجاره تاجر از بين مي رود مسئول خسارات وارده مي باشد زيرا با علم به خرابي ماشين راننده خود را وادار به ادامه بكار نموده است و مدير داروخانه كه با علم به فساد دارو به كارگران خود دستور فروش آنرا مي دهد و موجب صدمه بدني مريض مي گردد خود شخصا مسئول است نه شاگرد او كه دارو را فروخته و بالجمله در قاعده تسبيب مباشرت شرط نيست ولي در قاعده تلف مباشرت شرط است. در شواهد ياد شده و نظائر آن هر فردي كه داراي ادراك باشد بالبداهه حكم مينمايد كه مسئوليت زيان هاي وارده به صاحب مال متوجه آمر است و او ضامن مي باشد و در اجماعي بودن اين قاعده هم ترديد نيست تمام فقها در موارد عديده به اين قاعده استناد و آنرا حجت دانسته اند. قاعده تسبيب داراي شرائط و ادله است، ادله قاعده تسبيب ادله چهار گانه فقهي از عقل، اجماع، قرآن و اخبار است

منظور از تسبیب انجام دادن بی واسطه کاری است. در تسبیب بر خلاف مباشرت، اتلاف با واسطه و به طور غیر مستقیم و با فراهم کردن مقدّمات آن صورت می‌گیرد ـ مانند کندن چاه در راه، افروختن آتش و سرایت دادن آن به ملک همسایه مانند اینگونه موارد بوده است.

تسبیب یکی از قواعد فقهی است که در برخی حوزه های حقوقی کار برد دارد و به زمینه ها وشرایط تحقق جرم مانند انجام قتل که مقدمات و شرایط وابسته است تا آن مقدمات فراهم نباشد، کار مجرمانه محسوب نمی گردد.

امروزه به موازات پیشرفت های علمی وحقوقی، و مسایل در حوزه حقوق مدنی، تحلیل پدیده راه دستیابی انسان به معرفت حقوقی، از اهمیت زیادی برخوردار است. در مباحث حقوقی به خصوص تسبیب قتل در فقه وحقوق جزای دیدگاه های متفاوتی وجود دارد بخش عمده ای از این تفاوت نگرش ها در حوزه تفاوت های مکانی وشرایط اجتماعی، بوده است.

نظر به اینکه جرایم در دو قالب مستقیم، غیرمستقیم و نیز به صورت اجتماع دو یا چند عامل قابل ارتکاب است، لذا آنچه در این زمینه حائز اهمیت است شناخت عامل یا عوامل ارتکاب جرم و تعیین مسئولیت آنان و همچنین رویه قضایی افغانستان است که عدم توجه عمیق به این موضوع موجب گردیده است که در برخی موارد دانش پژوهان، وکلا و از همه مهمتر قضات نیز در احراز رابطه سببیت و انتساب جرم به سبب یا مباشر با مشکل مواجه شوند. چرا که در این زمینه مقنن رویه واحدی را اتخاذ نکرده است و این امر موجب ارائه نظرات و راه حلهای متعدد و مختلفی از جانب علما و صاحبنظران حقوق گردیده است. نهایتاً فقدان یک رویه قضایی مشخص و وجود نظرات مختلف در خصوص مسئول قلمداد کردن عامل یا عاملین مسئول، باعث بروز برخی ابهامات گردیده است که بعضاً تشتت آراء فقها نیز به آنها دامن زده است.

مباحث فقهی كه غالباً منتهی به تولید نوعی معرفت کار بردی می‌گردد. در جامعه ی افغانستان یكی از گسترده‌ترین و زنده‌ترین تلاش‌های فقهی ، حقوقی و معرفتی است كه در بستر آن صدها اندیشمند و نهضت فكری، پدید آمده است كه بسیاری از حوزه های نیازحقوقی جامعه افغانستان را پرتو می افگند و این روند و فرآیند پیوسته استمرار خواهد یافت و هر چه زمان بگذرد سئوالاتی جدید با توجه به وضع و شرایط مردم پدید می آید و از این رو لازم است هر صاحب خرد با استفاده از امکانات تحقیقی و منابع فقهی وحقوقی، راه های کسب معرفت حقوق را بشناسد و با بهره گیری از متون فقهی و جزایی کشور افغانستان و ارائه طرح های کاربردی برای مسئولان دستگاه حقوقی وجزایی، از آسیب ها و ضررهای جانی جلوگیری کند. در این نوشتار تسبیب قتل از منظر فقه وحقوق جزای افغانستان، مورد کنکاش قرار گرفته است.

فصل اول: مباحث مقدماتی

الف: تبیین مفاهم کاربردی

1-تسبیب در لغت

تسبیب در لغت. به معناى ريسمانى است كه با آن از درخت خرما بالا مى‏روند. همچنين به هر چيزى كه با آن به چيز ديگرى متوسل مى‏شوند، سبب گفته مى‏شود»[1] تسبیب عبارت است از ایراد خسارت به دیگری به طور غیر مستقیم و از طریق ایجاد سبب چنانکه کسی سگی را تحریک کند و از این طریق به دیگری ضرر رساند و یا مالکی دیوار شکته ی در تعمیر آن کوتاهی کند و بر اثر خرابی به عابری خسارت وارد شود. [2] به معنای ریسمان و آنچه موجب پیوستگی چیزی به چیز دیگر می‌شود، آمده است.[3] برخى نيز سبب را به معناى علت فرض نموده‏اند »[4]

2-تسبیب در اصطلاح.

اصطلاح تسبیب در منابع فقهی و حقوقی در برابر مباشرت (به معنای انجام دادن بی‌واسطه یک کار) به کار می‌رود که هر دو از اقسام اِتلاف و از اسباب مهم ضَمان‌اند، البته در مواردی نیز در برابر اتلاف به کار رفته که مراد از آن اتلاف به معنای عام نیست بلکه اتلاف با مباشرت است.[5] در تسبیب، اتلاف مال یا جنایت بر نفس‌ به طور غیرمستقیم و با زمینه‌سازی و تمهید مقدمات صورت می‌گیرد، مانند حفر چاه در راه، افروختن آتش و سرایت دادن آن به ملک دیگری، شهادت دروغ دادن بر ضد کسی و باز کردن در قفس حیوانات که موجب تلف شدن آن‌ها یا وارد آمدن خسارت شود»[6] برخلاف مباشرت که در آن علت تلف مستقیماً ایجاد می‌شود.[7] تسبیب یک از عناوین مصطلح در فقه است.[8] و اصطلاحی است که از سوی فقها و حقوقدانان اسلامی ابداع و مطرح شده است. بنابراین باید منشأ آن را در تاریخ فقه بررسی کرد اتلاف مال یا ایراد جنایت بر دیگری به طور غیر مستقیم و با زمینه سازی و فراهم کردن مقدّمات را تسبیب می گویند.[9] و از عنوان تسبیب در باب غصب و دیات سخن رفته است. در مورد «سبب» گفته شده، هر چیز که از وجودش وجود دیگری لازم نیاید، ولی از عدمش عدم دیگری لازم بیاید، «سبب» است، در مقابل «علت»؛ بدین نحو که هرگاه رابطه بین دو چیز به گونه‌ای باشد که از وجود یکی وجود دیگری و از عدم یکی عدم دیگری لازم بیاید، آن «یکی» را علت تامه دیگری می‌گویند. پس علت تامه و سبب با وجود مشابهت، دو چیز متفاوتند. (تعریف بعضی فقها از سبب در باب غصب با آنچه در باب دیات آمده متفاوت است.[10] در تسبیب، عمل شخص مستقیما و مباشرتا مال دیگری را از بین نمی‌برد، بلکه رابطه بین عمل شخص و تلف مال به اینگونه است که اگر آن عمل واقع نشود، تلف مال نیزاتفاق نمی‌افتد.

برخی گفته‌اند: مفهوم فقهی تسبیب با مفهوم فلسفی و اصولی آن متفاوت و به شرایط و مُعِدّات مصطلح در فلسفه شبیه‌تر و نزدیک‌تر است؛ از این‌رو مراد از تسبیب، فراهم کردن زمینه‌ها و شرایط تلف خواهد بود. [11]

در منابع فقهی و حقوقی، تسبیب از جهات گوناگون تقسیم شده است. تسبیب را در قتل، از لحاظ انجام شدن جنایت توسط مسبِّب به استقلال، یا همراهی او با عاملی دیگر، به چند دسته تقسیم کرده و برای هریک مصادیقی آورده است. برخی نیز سبب را، از نظر نحوة تأثیر آن بر حصول تلف، سه نوع (حسی و شرعی و عرفی) دانسته اند.[12] برخی دیگر، تسبیب را، با توجه به عامل مستقیم تلف (مباشر)، به انواعی تقسیم کرده اند.[13] در برخی منابع فقهی برای ضمان آور بودن اتلاف تسبیبی شرایطی ذکر شده است، از جمله آن‌که فعل مسبِّب در خارج از محدودة ملک خود باشد، مباح شرعی و واجد مصلحت عقلایی نباشد و از نظر عرف، عدوانی تلقی شود، ولی با توجه به فروع متعدد تسبیب و نیز احادیث مورد استناد، در لزوم برخی از این شرایط مناقشه شده است. با این همه، فقها با الهام از تعابیر احادیث و با الغای خصوصیت از مواردی که منصوص است، ثبوت ضمان را در تسبیب منوط به تحقق عناوینی عام مانند تعدی وتفریط و اضرار دانسته و گاه بدان تصریح کرده اند.[14]

3-فرق اتلاف و تسبیب

در ابتدا باید اشاره داشت، که اصولاً تمایز بین اتلاف و تسبیب بعد از قرن پنجم هجری شایع شد، که به‌ نظر می‌رسد یکی از علل مهم آن تفاوت در صدق عرفی و احراز رابطه انتسابی باشد.[15] در اتلاف به معنای خاص، فرد مباشر تا اقدام به ورود ضرر به دیگری ‌کند. در حالی‌که در اتلاف بالتسبیب، تلف به همراه آن اما به علت دیگری حاصل می‌شود. به‌عبارت دیگر در اتلاف بالتسبیب مسبب، علت مستقیم حادثه نیست، بلکه زمینه‌ساز علت است. در شناسایی مسبب واقعی و قابل انتساب است، که تفکیک بین این دو اتلاف شایع شده و به جهت شمول ادله‌ای که در باب قاعده اتلاف بیان شد، منعی از استفاده از آنان در این قاعده نیز متصور نیست، همچنان‌که برخی از فقها نیز مبادرت به این امر نموده و دلایل فوق‌الذکر را ذیل عنوان واحد اتلاف اعم از بالمباشره و بالتسبیب بیان داشته‌اند.[16] در این قسم از اتلاف مسلمین و بلکه عقلای عالم از مسلمین و غیرمسلمین نظر بر ضمان متلف دارند.»[17]

در اتلاف، شخص مستقیما و بالمباشره باعث اتلاف مالی می‌گردد، ولی در تسبیب، عمل مسبب مع الواسطه سبب می‌شود که مال غیر از بین برود. برای مثال، اگر شخصی مال منقول و یا غیر منقول دیگری را مباشرتا آتش بزند یا حیوان متعلق به دیگری را بکشد متلف است، اما اگر در مسیر عموم چاهی حفر کند و حیوان متعلق به دیگری در آن بیفتد و بمیرد، مسبب است.

جدا شدن اتلاف از تسبیب نه فقط در روایت دیده نمی‌شود، بلکه در آثار قدما یعنی در قرون اولیه نیز مشهود نیست و نخستین بار در قرن پنجم در آثار شیخ طوسی.[18] و ابن براج .[19] مساله اجتماع سبب و مباشر، تفاوت تسبیب واتلاف به چشم می‌خورد.

4- تعارض قاعده تسبیب با قاعده احسان

اگر شخصی برای مصلحت عابرین چاهی را در طریق حفر کند تا از آب آن استفاده شود، آیا در صورت حصول خسارت یا جرح و قتل ضامن است؟

قاعده: تسبیب مقتضی ضمان و قاعده احسان موجب عدم ضمان است پس متعارضند. مشهور آن است که قاعده احسان حاکم بر ادلّه ضمان است البته فعلی که شخص انجام می‏دهد باید مصداق عرفی احسان باشد.

بعضی گفته‏اند قاعده تسبیب حاکم است زیرا حق استطراق(عبور مردم) بر مصلحت چاه حاکم است بنا بر این اگر بخواهد بر سر راه مردم مسجد یا چاهی قرار دهد باید با اذن امام یا حاکم شرع باشد. البته به نظر می‏رسد حق با مشهور است زیرا اگر کسی قصد احسان داشته باشد تصرف او از نظر عرف، عدوانی نیست پس موضوع «و ما علی المحسنین من سبیل» محقق است.

5-مفهوم قتل.

قتل در لغت به معنای ازاله روح از بدن»[20] و از بین بردن زندگی است»[21] به معنای کشتن و اصل قتل ازاله روح است از بدن مثل مرگ، لیکن چون به کشنده اطلاق شود قتل گویند و به اعتبار از بین رفتن حیات، موت مینامند»[22] این واژه در اصطلاح فقه به عملی گفته می شود که ادامه زندگی وحیات را از انسان گرفته و به مرگ شخص منجر شود» [23] این عمل به دست قاتل انجام می گیرد»[24]

6-معنای فقه

فقه از نگاه لغت دارای معانی ذیل است:« العلم فی الدین. [25] علم در باره دین است. ونیز در باب تعریف فقه آمده است: هو التوصل الی علم غایب بعلم شاهد، فهو اخص من العلم.[26] دست یافتن به علم ناپیدا با استفاده از علم حاضر و آن نسبت به علم خاص تر است. به معنای درک وفهم نیز آمده است:« العلم بالشیء والفهم له.[27] در فرهنگ فارسی فقه به معنای دانستن چیزی وفهمِ آن، مهارت وهوشیاری آمده است.[28] در کتاب قاموس به معنای فهمیدن آمده است.[29]

فقه در فرهنگ قرآنى نیز به همان معناى لغوى، یعنى بصیرت و ریز بینى و ادراک دقیق استعمال شده است، هر چند بعضى»[30] چنین پنداشته‌اند که فقه در بعضى از آیات قرآنى؛ مانند «قالُوا یا شُعَیْبُ ما نَفْقَهُ کثِیراً مِمّا تَقُولُ »[31] گفتند: اى شعیب! ما بسیارى از آن چه را مى‌گویى، نمى‌فهمیم!»، به معناى مطلق آگاهى است، حال آن که در این گونه موارد نیز به معناى فهم دقیق است؛ زیرا چنین نبود که آنان از حرف‌هاى شعیب (علیه السلام)، چیزى سر در نیاورند بلکه با آن که ظاهر سخنان آن حضرت در بارۀ مبدأ و معاد و مسائل اخلاقى و غیر آن را مى‌فهمیدند، ولی به جهت سیطرۀ شهوات و خواسته‌هاى نفسانى؛ چون به حاقّ و روح بیانات او پى نمى‌بردند و نمى‌توانستند آن را باور کنند، مى‌گفتند: «ما بسیاری از آن چه را تو مى‌گویى نمى‌فهمیم و دقیقاً از آن سر در نمى‌آوریم».

همچنین در آیۀ ۱۲۲ سورۀ توبه («فَلَوْ لاَ نَفَرَ مِنْ کلِّ فِرْقَهٍ مِنْهُمْ طَائِفَهٌ لِیَتَفَقَّهُوا فِی الدِّینِ وَ لِیُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذا رَجَعُوا إِلَیْهِمْ؛ چرا از هر گروهى از آنان، طایفه‌اى کوچ نمى‌کند (و طایفه‌اى در مدینه بماند)، تا در دین (و معارف و احکام اسلام) آگاهى یابند و به هنگام بازگشت به سوى قوم خود، آنها را بیم دهند؟»)، نیز به معنای فهم عمیق از دین و بصیرت در آن آمده است.»[32] در کلمات کسانى؛ چون شافعى، فقه به «علم به احکام شرعیّۀ عملیّه‌اى که از طریق ادلّۀ تفصیلیّه به دست مى‌آید»[33] تعریف شد و تقریباً عین همین تعبیر در کلمات فقها و اصولیون فریقین به چشم مى‌خورد»[34].

7-حقوق جزا.

جزا را در لغت به معنای سزا دادن کیفر دادن پاداش دادن، مکافات است. در لغت به معنای: «جزا به معنای پاداش، سزا، مجازات، عقوبت، غرمت، تاوان و جریمه آمده است.[35] جزا علی صنیعه یعنی به خاطر کارش به او پاداش داد و او را به سزای عملش رسانید.[36]

ب: مفاهیم مرتبط به قتل

1-سبب

سبب در معنی لغوی، چیز بودن، باعث، انگیزه، آنچه رویداد و یا پدیده ای را پدید آورد، رسن و افزار نیز تعریف شده است و در تصوف وسایلی است که بین خلق و بین الله است که سبب الاسباب نامیده می شود.

واژه سبب به معناي فلسفي و متعارف خود به كار نرفته است. سبب در اصطلاح فلسفي به امري گفته مي شود كه از وجودش وجود و از عدمش عدم لازم آيد در حالي كه در سبب چنين عاملي فراهم نمي آيد.

سبب چنان که ازسخنان لغت نویسان و واژه پردازان زبان عرب به دست می آید دارای معانی زیر بوده است: ریسمان و یا طناب»[37] به ریسمان سبب گفته اند زیرا به کمک آن به چاه آب دست می یابی.[38] سبب در لغت به معنای ریسمان است که به کمک آن از نخل بالا می روند وخرما می چینند.[39] جرجانی نوشته است: سبب در لغت انگیزه یا دستاویزی برای نیل به مقصود است در شریعت روشی برای رسیدن به حکم است»[40]

در اصطلاح سبب به كاري دست مي زند كه زمينه تلف را آماده مي سازد چنان كه اگر ارتكاب آن عمل نباشد تلف نيز رخ نمي دهد ولي بين آن كار و وقوع تلف رابطه عليت وجود ندارد. احتمال دارد و انتظار آن مي رود كه در شرايط ويژه اي زمينه فراهم شده، منجر به تلف مال شود، ولي بين آن دو ملازمه عقلي يا عرفي وجود ندارد يعني: آنچه در اين مقام سبب ناميده مي شود در واقع شرط وقوع تلف است. به ويژه در موردي كه علت تلف را فعل ديگري به وجود بیآورد و آن فعل همراه با شرايط قبلي خسارتي را ايجاد كند در فقه با توجّه به مفهوم لغوی سبب گفته شده، سبب امری است که تلف به واسطه علّت نزد آن حاصل می شود به دیگر سخن سبب امری است که زمینه تأثیر کردن علّت را فراهم آورد و همواره بین سبب و تلف واسطه ای علّت وجود دارد مثلاً کسی که در چاه افتاده و مصدوم شده است، ولی سبب آن که زمینه تأثیر کردن علّت را فراهم آورده، حفر چاه است، پس سبب به عنوان زمینه تلف است و تلف به آن مستند نیست، ولی علّت امری است که تلف به آن مستند است.

فعل یا ترک فعلی که منجر به اتلاف می‌گردد، «سبب» و عامل آن «مسبِّب» یا «ذوالسبب» خوانده می‌شود.[41]

در واقع منظور از علّت در قتل عاملی است که عدم آن ملازم با عدم وقوع جنایت است و وجود آن لزوماً مرگ را به دنبال دارد که در این صورت رابطه انتساب جنایت به آن عامل به حدی قوی است که شک و تردید درآن بلاوجه است. «البته علّت ممکن است بلا واسطه سبب قتل شود یا با واسطه، مانند جراحات کشنده ای که موجب سرایت شده و آن سرایت قتل را باعث گردد».[42]

2-سبب در اصطلاح فقها.

در منابع فقهی، برای سبب معانی گوناگون ارائه کرده اند، از جمله: ایجاد ملزومِ علت تلف؛ عاملی که اگر نمی‌بود، تلف حاصل نمی‌شد، هرچند علت مستقیم تلف، چیز دیگری است؛ عاملی که با تحقق آن تلف با علتی دیگر حاصل می‌شود. یا عاملی که وجودش مستلزم وقوع تلف نیست، اما نبودنش مستلزم واقع نشدن تلف است.[43]

در فقه سبب در مصاديق متعدّدى به كار رفته است. آلت بودن، علت تامه بودن و سبب اصطلاحى مذكور در اين بحث، از جمله موارد استعمال اين واژه است. طبق معناى اول، مباشر با استفاده از وسيله‏اى موجب تلف مى‏شود. روشن است كه نقش وسيله در چنين عملى نقش پررنگى است، ولى از آن‏رو كه ترتب نتيجه بر چنين فعلى حتمى است، نقش فاعل، مباشرت خواهد بود نه مسبب»[44]

فقهاء براي اين اصطلاح تعاريفي مختلفي ذکر کرده‌اند؛ از جمله: سبب، چيزي است که اگر نبود، تلف حاصل نمي‌شد ولي علت تلف چيزي غير از سبب است مانند حفره چاه و نصب چاقو و انداختن چيزهاي لغزنده در راهها، که اگر در ملک غير يا در راه عبور و مرور باشد موجب ضمان است.«التسبیب هو کلّ ما یحصل التلف عنده بعلّه غیره، الاّ انّه لو لاه لما حصل من العله تاثیر کالحفر… » پس سبب، عاملي است که مانند مباشر در ايجاد حادثه نقش مستقيم ندارد اما حادثه هم بدون آن محقق نمي شود. این تعریف موافق با قانون مجازات اسلامي نيز می باشد.

3-استعمال واژه سبب در قوانین موضوعه.

رابطه سببيت بين ركن مادى جرم و نتيجه عمل مى‏باشد. به عبارتى ديگر، بايد بين عمل ارتكابى و نتيجه محقق‏شده، رابطه سببيت و عليت وجود داشته و نتيجه حاصله منتسب به اقدام فيزيكى باشد: «حوادث ناشى از عمليات ورزشى مشروط بر اينكه سبب آن حوادث نقض مقرّرات مربوط به آن ورزش نباشد…»، مشعر بر لزوم وجود رابطه سببى بين نقض مقرّرات و حادثه است. برخى از حقوق‏دانان نيز وجود چنين رابطه‏اى را لازمه تحقق جرم ـ جرايم مقيد به نتيجه ـ دانسته و ابراز داشته‏اند: رابطه سببيت ميان رفتار فيزيكى و نتيجه مجرمانه، يكى از اجزاى عنصر مادى جرم مى‏باشد، به گونه‏اى كه اگر رفتار فيزيكى، سبب حصول نتيجه نشود موجب مسئوليت نخواهد بود»[45] در بيانى ديگر، آمده است: هرگاه ثابت شود كه ميان تقصير فاعل و صدمه يا زيانى كه به ديگرى رسيده هيچ‏گونه رابطه ضرورى وجود نداشته است، مرتكب مقصّر محسوب نمى‏شود »[46]

4-سبب و ذوالسبب

فعل یا ترک فعلی که منجر به اتلاف می‌گردد، «سبب» و عامل آن «مسبِّب» یا «ذوالسبب» خوانده می‌شود.[47]

برخی فقها به تحلیل نسبت سبب با شرط پرداخته‌اند[48] ولی به نظر برخی دیگر، مفهوم سبب در اینجا با معنای فلسفی و اصولی آن متفاوت است. مراد از تسبیب، تمهید زمینه‌های تلف و سبب‌سازیِ آن است که مفهومی عرفی است و به شرایط و مُعِدّات مصطلح در فلسفه بسیار شبیه است.[49]

بسیاری از فروع تسبیب از دیرباز در کتب فقهی مطرح شده است، بدون آن‌که از واژه تسبیب یا سبب استفاده شده باشد» [50]

5-اتلاف

اتلاف در مورد ي است كه شخص به طور مستقيم مال غير را تلف كند يعني در اين كار مباشر باشد نه مسبب براي مثال: اگر كسي خرمن ديگري را آتش بزند قفل در خانه اي را بشكند».[51] اتلاف صدق می کند.

اتلاف مال یا ایراد جنایت بر دیگری به طور غیر مستقیم و با زمینه سازی و فراهم کردن مقدّمات را تسبیب می گویند.»[52] و از عنوان تسبیب در باب غصب و دیات سخن رفته است.

استاد جعفر لنگرودي تحقق اتلاف را مقيد به آن دانسته اند كه فعل منشا اتلاف به وسيله فاعل به هدف هدايت شده باشد مانند (تحريك سگ درنده به دريدن لباس عابرين) با فعل مزبور مستقيما (به وسيله آلت يا بدون آلت) به هدف وارد شده باشد مانند: شكستن پنجره هاي ديگري با سنگ يا با دست ».[53]

6-تعدی

مراد از تعدی، کاری است که مسبِّب شرعاً مجاز به انجام دادن آن نیست، مانند حفر چاه در ملک دیگری یا نهادن سنگ در معبر عمومی، که اگر به تلف بینجامد، ضمان آور است»[54] ولی حفر چاه در ملک دیگری با اجازة او یا در مکان عمومی با وجود مصلحت عام، اگر به تلف بینجامد، ضمان ندارد»[55] همچنین در بسیاری از احکام تسبیب، ثبوت ضمان، منوط به تفریط (سهل انگاری مسبِّب در ایفای وظایف خویش) است، به طوری که عرفاً تلف به وی منتسب شود، مانند افروختن آتش در ملک خود با احتمال سرایت آن به ملک مجاور، کوتاهی در تعمیر دیوار خراب خانه و سهل انگاری در نگهداری حیوانات»[56] بنابراین، در تسبیب، برخلاف مباشرت، ترک فعل نیز می‌تواند موجب ضمان شود»[57]

7-ضرر

واژه‌ی ضرر از لحاظ لغوی همان «خسارت و نقصان و ضد نفع» [58]ضرر دارای معنای عرفی است که هر گونه صدمه مادی یا معنوی وارد به شخص را در بر می گیرد. برخی از استادان فرانسوی گفته اند: تعریف ضرر لازم نیست زیرا این کلمه در اصطلاح حقوقی به همان معنای لغوی وعرفی در ادبیات فارسی به کار می رود.»[59]

که موجب « تلف عین یا منفعت یا نقض مال می‌شود » [60] ضرر را به معنای کاری و رفتاری گرفته اند که ضد نفع بوده است. در این باره گفته اند:« برای مفهوم ضرر باید به آنچه به اذهان ما و اذهان عرف، ارتکاز یافته رجوع کنیم وآنچه از موارد ی استعمال این کلمه در ذهن ما مرتکز می شود آن است که ضرر از دست دادن هریک از مواهب زندگی است که ما دارا هستیم و از آن سود می بریم، چه مربوط به نفس باشد، یا مال و یا آبرو و غیرآن.[61] در اصطلاح فقهی وحقوقی، ضرر عبارت از هر نوع زیان وصدمه وارد کردن بر کسی است :« نقصی بر مال دیگری یا صدمه بر جان کسی یا وهن در عرض کسی وارد کردن است، به شرط اینکه مقتضی قریب آن محقق شده باشد. اگر کسی درختان میوه را از جا بکند ضرر مالی است. دیگر اینکه درختی را زیاده از اندازه سم پاشی کند و مانع میوه دادن و یا کاهش میوه درخت شود، ضرر است. عدم النفع موقعی ضرر است که مقتضی قریب نفع وجود داشته باشد.[62] از عبارت فوق فهمیده می شود که دارای مفهوم عرفی است و عرف برای آن معنای گسترده قایل شده است که همه زیان های مادی، معنوی، جانی، مالی و … را در بر می گیرد.

اين تدابير را قانون گزاران به زودي شناختند و از دير باز اعلام كردند كه هيچ كس نبايد به ديگران ضرر بزند؛ هيچ ضرري نبايد جبران نشده باقي بماند وحقوق از اقدامي كه هدف آن اضرار به ديگري است حمايت نمي كند. اهميت جبران زيانهايي كه شخص به بار مي آورد تا جايي است كه پاره اي از نويسندگان كه خواسته اند همه قواعد مدني را در سه اصل اجتماعي خلاصه كنند. لزوم جبران ضرر را يكي از آن سه اصل قرار داده اند بعضي نيز از اين هم پيشتر رفته و ادعا كرده اند كه قواعد مسئوليت مدني رفته رفته همه مقررات حقوقي را در بر مي گيرد .

ولي، هرگاه نخواهيم تا اين اندازه نيز در اهميت اصول مسئوليت مدني مبالغه كنيم، بي ترديد بايد آن را کانون بسياري از مسائل حقوقي قرار دهيم: دامنه بحث از حقوق مدني و خصوصي فراتر مي رود. در حقوق عمومي و بين المللي نيز مساله جبران زياني كه به عمد يا خطا وارد مي شود مركز اصلي همه گفتگو ها است. 1

اين تحقيق در باب دو مورد از مباحث بسيار مهم ضمان قهري يعني اتلاف و تسبيب مي باشد كه در چندين فصل به تفاوتهاي آن اشاره مي شود .

در حوزه حقوق لازم است پیش از شناخت جرم وجبران خسارت وارده بر فرد ضرر رسیده، بررسی شود که ضرر چیست.؟ واژه‌ی ضرر از لحاظ لغوی همان «خسارت و نقصان و ضد نفع»[63] در ادبیات فارسی است که موجب « تلف عین یا منفعت یا نقض مال می‌شود »[64] اما در معنی اصطلاحی، به دو مفهوم ذیل به كار رفته است:

1- خسارت به معنی زیان وارد شده.

2- خسارت به معنی جبران ضرر وارده.

علاوه بر حقوقدانان كه واژه‌ی خسارت را به معنی اصطلاحی آن مورد استفاده قرار داده‌ اند. در عرف نیز این كلمه به دو معنای «خسارت‌زدن» و «خسارت‌پرداختن» مورد استفاده واقع شده است.»[65] این خسارات ممكن است به شخص یا اموال وارد شود.«ضرر عرفاَ عبارت است از نقصي كه بر مال، آبرو، جان يا هر چيز ديگري كه در باره بٌعدي از ابعاد وجود شخص بوده و موجوديت دارد و يا مقتضي قريب آن محقق مي‌باشد، وارد آيد.»[66] مرحوم ميرزاي ناييني نيز ضرر را فوت آنچه كه انسان واجد آن است دانسته، در قانون مدني و قانون مسؤوليت مدني تعريفي از ضرر و زيان نشده است.

بطور كلي مي‌توان گفت ضرر، لطمه زدن به حقوق و مصالح مشروع – مالي يا غير مالي- انسان است. «ضرر و زيان» و «خسارت» هر چند در عرف و در اصطلاح حقوقدانان به يك معني به كار رفته).»[67] اما اندكي تفاوت دارند. در معناي اول خسارت به معني مالي است كه بايد از طرف كسي كه باعث ايراد ضرر مالي به ديگري شده به متضرر پرداخت شود. در اين معنا؛ «خسارت» به مالي كه در مقابل ضرر و زيان وارده، داده مي‌شود، گفته شده است. از طرف ديگر «خسارت» به معني زيان وارده مي‌باشد. قانونگذار نيز خسارت را در هر دو معني به كار برده است، از جمله ماده 339 كه خسارت را در هر دو معناي فوق الذكر به كار برده است، چنين مقرر مي‌دارد: «هر گاه كسي در معبر عام يا هر جاي ديگري كه تصرف در آن مجاز نباشد چاهي بكند يا سنگ يا چيز لغزنده‌اي بر سر راه عابران قرار دهد يا هر عملي كه موجب آسيب يا خسارت عابران گردد انجام دهد، عهده‌دار ديه يا خسارت خواهد بود؛ ولي اگر اين اعمال در ملك خود يا در جايي كه تصرفش در آن مجاز است، واقع شود، عهده‌دار ديه يا خسارت نخواهد بود.»

8-تعریف واژه های خسارت

خسارت را به معنی: ضد ربح، ضرركردن، زیان مندی، ضرر و زیان آوردن. به کسی گفته می شود.
بعضی از حقوقدانان دیگر، مانند صفايي نزدیک به این عبارت می نوسند. «خسارت معنوی حرکاتی است که به آبرو، عواطف و احساسات افراد زیان می رساند» ایشان معتقد است که، تجاوز به حقوق غير مالي انسان، حتي لطمه زدن به احساسات دوستي، خانوادگي و مذهبي و نيز درد و رنجي كه در نتيجه حادثه اي عارض شخص مي شود، امروزه مي تواند مجوز مطالبه خسارات معنوي باشد.[68] لنگرودي خسارت معنوی را این گونه تعریف می کند. «خسارت معنوي عبارت است از ضرري كه متوجه حيثيت، شرافت و عزت اشخاص يا بستگان او گردد که در نتیجه به آبرو او لطمه وارد شود.»[69]

دکترجعفری لنگرودی ضرر را، صدمه جانی زدن به خود و دیگری، اعم از ضرب و جرح یا قتل، وتجاوز به حیثیت دیگران و لطمه زدن به حیثیت خود، عرض و ناموس دیگران، اتلاف و ناقص كردن اموال خود و دیگران و تجاوز به مال غیر مانند غصب، خیانت در امانت و اختلاس، میداند و در این رابط اظهار داشته است: «ممانعت از وجود پیدا كردن نفعی كه مقتضی وجود آن حاصل شده است یا عدم النفع مانند كندن درختان میوه ای كه شكوفه دارند. همین داشتن شكوفه مقتضی میوه دادن است و میوه منفعت درخت. بنا براین در صدق ضرر بر عدم النفع اتفاق نظر وجود ندارد.»[70]

نویسندگان حقوق مدنی نیز با بهره گیری از معانی لغوی، اصطلاحی و عرفی ضرر گفته اند: هر جا كه نقصی در اموال ایجاد شود و یا منفعت مسلمی از دست برود و یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخصی لطمه ای وارد آید می گویند ضرری به بار آمده است. كاستن از دارایی شخص و پیشگیری از فزونی آن به هر عنوان كه باشد اضرار به اوست .جامعیت و گستردگی این تعریف هم شامل خسارات عدم النفع و هم شامل زیانهای معنوی می شود»[71]

ج: گونه های خسارت وجبران آن در اصطلاح حقوق موضوعه

_1خسارت ناشی از نقض قرارداد.

در ارتباط با مسؤولیت مدنی قراردادی، «قراردادهای متعددی قابل تصور است. یکی از این قراردادها، قرارداد یا شرط تعیین وجه‌ التزام است که به موجب آن مبلغ معینی برای جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد، تعیین می‌شود و صحت آن محل تردید نیست. نوع دیگری از این قراردادها، قراردادی است که مسؤولیت را تشدید می‌بخشد،‌ تا جایی که حتی در صورت وجود قوه‌ی قاهره، متعهد را مسؤول و مکلف به جبران خسارت می‌شناسند.»[72]

2-مفهوم متضرر

در مورد واژه‌ی قربانی یا متضرر در زبان عربى واژگان متعددى چون مجنى‌عليه، ضحيه، مضرور، متضرر به کار رفته است. در زبان فارسى نيز گاهی با اصطلاحات قربانى، مجنى‌عليه و زيان‌ ديده بصورت مترادف استعمال مى‌‌شود. اساساً مفهوم قربانی‌دادن و قربانی‌کردن را افاده می‌کند. این واژه، برای اولین‌بار در کتب مقدس عهد عتیق و جدید (تورات و انجیل) در مورد هابیل و قابیل فرزندان حضرت آدم (ع) به کار رفته است. یعنی قابیل، اولین فردی است که جرم قتل را مرتکب شده و اولین فرزند آدم و برادرش هابیل را قربانی می‌سازد.»

اگرچه حقوقدانان تعاریف متعددی از قربانی یا متضرر ارائه کرده‌اند، اما نگارنده جهت اختصار به بیان دو تعریف اکتفا می‌کند. «قربانی شخصی است که به دلیل وقوع یک جرم، به آسیب بدنی، روانی، درد و رنج عاطفی، زیان مالی یا آسیب اساسی به حقوق مالی خود دچار شده است.» [73] و هم‌چنین «متضرر افرادی هستند که در پی فعل یا ترک فعل‌هایی که نقض فاحش حقوق بشر بین‌المللی یا نقض جدی حقوق بشردوستانه‌ی بین‌المللی را تشکیل می‌دهد، به آن‌ها به‌طور فردی یا گروهی، صدمه از جمله صدمات جسمی یا روانی، عاطفی، زیان اقتصادی یا آسیب اساسی به حقوق بنیادی‌شان، وارد گردیده است.»[74]

فقره‌ی 9 ماده‌ی 2 قانون کشف و تحقیق جرایم و نظارت سارنوالی بر قانونیت تطبیق آن، مصوب (1357) در تعریف متضرر چنین مقرر می‌دارد: «شخصی‌که به اثر ارتکاب جرم ضرر اخلاقی، جسمانی یا مالی به وی عاید گردیده باشد» متضرر گفته می‌شود.

اگرچه حمايت از متضرر طيف وسيعى از اقدامات را هم چون حمايت طبی، روانى، اجتماعى، حقوقى و … در بر دارد، اما بی‌گمان مهم‌ترين حمايت، حمايت اقتصادى يعنى جبران خسارت متضرر است. به همين جهت اين موضوع از گذشته و حتا در دوره‌ی عدالت عمومى، محل توجه قانونگذاران و حاکمان بوده است و امروز با ابعادى تازه و در پرتو جنبش‌هاى حمايت از متضرران که متأثر از امورى مختلف هم‌چون متضرر شناسى حمايتى و ميانجیگرى جزایی، به‌خصوص عدالت ترميمى است، شکل و قالب جديدى به خود گرفته است. از سويى ديگر پژوهش‌ها نشان داده است که «مهم‌ترين دغدغه‌ی خاطر متضرران جرایم، پيش از آن‌که اجراى مجازات بر مجرم باشد، جبران خساراتى است که در نتيجه وقوع جرم متحمل شده‌اند.»[75]بنابراین،‌ »عدالت ترمیمی تحت تأثیر دست آوردهای متضررشناسی حمایتی که متضرر را مستحق حمایت و کمک می‌داند، بر فعال‌کردن نقش متضرر و شاکی در فرایند دادرسی جزایی همت گماشت و مطالبات شاکی متضرر از وقوع جرم را مد نظر قرار داد .»[76]

3-جرم.

جرم در لغت یعنی گناه، بزه، وخطا بوده و از جرم به ذنب اثم، سیئه، عصیان و معصیت نیز تعبیر می شود.

جرم از ریشه عربی ج. ر. م به معنای قطع کردن، چیدن میوه از درخت، حمل کردن، کسب کردن، ارتکاب گناه و وارد کردن به کاری ناپسند به کار رفته است»[77] جرم را مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت و یا ارتکاب عملی که به تباهی فرد و یا جامعه بینجامد، تعریف کرده اند.»[78] برخی فقها جرم را فقط در ممنوعات شرعی، که کیفر دنیوی دارند، به کار برده و بقیه کارهای ممنوع را مصداق معصیت، خطیئه و یا اثم دانسته اند. این تعریف از جرم به اصطلاح حقوقی آن بسیار نزدیک و بلکه مترادف آن است» [79] در حقوق جزا هر فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات تعین شده باشد.»[80]

4-جرم در اصطلاح .

جرم کنش های مثبت یا منفی مخالف نظم اجتماعی افراد در جامعه که به موجب قانون برای آن مجازات یا اقدام تأمینی تعین شده است، جرم نام دارد. پس جرم عمل یا ترک عمل قابل مجازات با اقدامات تأمینی است که قانون آن را مشخص می کند.[81]

5-مباشرت در قتل

عنوان مباشر یا فاعل جرم به کسی اطلاق می شود که به طور مستقیم عملی را انجام داده یا ترک می کند و نتیجه مجرمانه ای را به وجود می آورد. مانند کسی که با دستهای خود گلوی دیگری را گرفته و چندان فشار دهد تا خفه شود. قانون مجازات اسلامی در ماده ۳۱۷، این مفهوم را مورد تأکید قرار داده است و به موجب آن مباشرت آن است که جنایت مستقیماً توسط خود جانی واقع شده باشد»[82]

مباشر در فرهنگ لغت اقدام به عملی کردن، و نظارت کردن معنی شده است و تسبیب در جنایت هم یعنی انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود به طوری که اگر نبود جنایت حاصل نمی‌شد، مانند آنکه چاهی بکند و کسی در آن بیفتد و آسیب ببیند.

اما سبب اقوی از مباشر(مباشر معنوی) کسی است که ارتکاب جرم عقلاً به او منتسب است، به عنوان مثال کسی که به صغیر غیر ممیز یا دیوانه‌ای چاقوئی می‌دهد تا فرد منظور را به قتل رساند(درست است که در اینجا فعل توسط دیوانه یا غیر ممیز انجام شده، لکن چون این‌ها از خود اراده و اختیاری نداشته و متوجه عمل خود نیستند و در حقیقت به عنوان وسیله تلقی می‌شوند) مباشر جرم محسوب (سبب اقوی از مباشر) و تحت این عنوان قابل تعقیب و مجازات است.

ارتکاب جرم چنانچه به وسیله انجام عملیات مادی توسط مرتکب آن به اتمام برسد و یا به دیگر سخن کسی که به تنهایی و به طور مستقیم عملیات مادی جرم را به انجام می رساند، (مباشر جرم) نامیده می شود

مباشر جرم کسی است که بی واسطه و به طور مستقیم با اقدام خود، موجب حصول نتیجه مجرمانه شود. مثل اینکه با دست خود، دیگری را بکشد و نیز کسی است که با واسطه ای به ارتکاب جرم دست زده که از نظر عرف، ازآنجا که مشخص و آشکار نیست، واسطه محسوب نمی شود و جرم به خود او مستقیماً نسبت داده می شود، مانند کسی که با کارد و شمشیر و یا تفنگ، که واسطه ی قتل و ابزار آن است، کسی را بکشد. [83]بر خلاف مباشرت که در آن علت تلف مستقیماً ایجاد می‌شود»[84]

6-تفاوت سبب از علت

سبب غیر از علت است. «می توان علیت را به زنجیره ای تشبیه کرد که حلقه های آنرا سبب‌های گوناگون تشکیل می‌دهد»[85]

7-تفاوت سبب با مباشر

در تفاوت سبب با مباشر یا به عبارت دیگر تسبیب با اتلاف می‌توان گفت که در اتلاف شخص مباشر در تلف است و مباشر، جنایت را بطور مستقیم مرتکب می‌شود، ولی در سبب تلف و جنایت بطور غیر مستقیم صورت می گیرد. علاوه براین، تسبیب در صورتی ضمان آور است که در نظرعرف تجاوز و عدوان باشد … و بر خلاف آنجه که در اتلاف گفته شده دست کم در بسیاری از موارد تقصیر در ایجاد ضمان اثر دارد و یکی از ارکان آن است، ولی در مباشرغیرعمدی بودن اتلاف مانع ایجاد مسئولیت نیست و تقصیرتلف کننده از عناصر آن به شمار نمی‌رود، پس اگر کسی بدون اینکه بخواهد یا مقصر باشد حیوانی را بکشد ضامن است»[86]

9-شرط در لغت

در لغت به تعهدى که در ضمن قراردادى آمده، شرط گفته مى‏شود. تعابیر اهل لغت درتعریف شرط، مشابه است؛ مثلاً در قاموس چنین آمده است: »الزام الشى‏ء و التزامه فى البیع و نحوه » [87] به معنى هرگونه التزام است؛ خواه توسط لفظ باشد یا غیر لفظ؛ و معاطات تعهد و التزام بدون لفظ است و لازم الوفاء.

شرط در عرف بر دو معنى اطلاق مى‏شود: یکى معنى حدثى، که در این صورت، شرط مصدر است و فعل شَرَطَ و اسم فاعل شارط و اسم مفعول مشروط… از آن مشتق مى‏شود و ریشه مى‏گیرد. معنى دوم این است که شرط آن چیزى است که از نبود آن، نبود چیز دیگرى (مشروط) لازم مى‏آید، بدون توجه به این که آیا از وجود او وجود آن دیگرى لازم مى‏آید یا خیر؟ در این صورت، شرط اسم جامد است و مصدر نخواهد بود ». [88]

در تبین مفهوم شرط در موضوع تسبیب قتل می توان اینگونه مثال زد: مثلا فرد (الف) به سراغ فرد (ب) می‌رود و به او پیشنهاد رفتن برای شنا به رودخانه را می‌دهد و همراه یکدیگر عازم رودخانه می‌شوند. در هنگام شنا شخص (ب) غرق می‌شود و می میرد. شخص (الف) در این مثال به عنوان شرط است، چون اگر به او پیشنهاد نداده بود، شنا و غرق اتفاق نمی‌افتاد. ولی اینگونه نیست که الزاماً پیشنهاد او باعث ایجاد حادثه گردیده باشد. علت حادثه، خطای شخص (ب) می‌باشدکه می‌تواند ناشی از منشأهای متفاوتی باشد. مانند: خطای در شنایا خطای در علم به عمق رود خانه وجهت های دیگر. سبب در مثال مذکور شنا کردن در رود خانه است که با فرض وجود آن غرق شدن ایجاد می‌گردد و با عدم آن اتفاقی روی نمی‌دهد.

10-معاونت در قتل

مفهوم معاونت: «معاون کسی است که هرچند مانند شریک در انجام جرم مداخله نموده است، لکن بر خلاف مجرم یا مجرمین اصلی، وقوع جرم به وی اسناد داده نمی‌شود. بنا براین ممیزه اساسی معاونت از شرکت فقدان رابطه استناد بین جرم و فعل معاون است».[89] دکتر رضا نوربها نیز در صورتی که معاون از مباشر قوی‌تر باشد، تحت تعقیب قراردادن معاون را به عنوان مباشر عادلانه دانسته است، ولی به خاطر موانع اجرایی با حفظ عنوان معاونت و تشدید مجازات معاون با توجه به نقش فعالش در وقوع جرم، موافقت کرده است.[90] این سخن را نیز باید در راستای حفظ رابطه استناد میان مباشر و جرم ارزیابی کرد.

11-شرکت در قتل.

شرکت به معنای انجام دادن کار بصورت جمعی بوده است و شرکت در قتل زمانی تحقق پیدا می کند که کسی در اثر ضرب وجرح عده ای (دو و یا بیشتر) کشته شود و مرگ او مستند به عمل همه آن ها باشد. شرکت در قتل عبارت است از سلب حیات دیگری توسط اشخاص متعدد به نحوی که قتل مستند به کار آن ها باشد .

در شرکت در قتل لازم نیست که شرکاء از قصد مجرمانه هم اطلاع داشته باشند چنانچه دو نفر از قصد عمل مجرمانه یکدیگر اطلاع نداشته باشند، مرتکب قتلی شوند به نحوی که بین عمل آن ها وسلب حیات رابطه علیت وجود داشته باشد، شرکاء در قتل محسوب می شوند.

12-مبانی یا تاریخچه

در روایات، هیچ اشاره ای به تسبیب و مباشرت نشده است، و به تبع آن در کتب فقهی نیز تا چندین قرن نشانی از این اصطلاح نمی‌یابیم. تا اینکه برای نخستین بار در قرن پنجم، با اصطلاح مباشر و سبب روبرو می‌شویم، ولی در عین حال شاهد تقسیم بندیهایِ متداولِ در قرون بعدی نمی‌‌باشیم. در قرن هفتم ناگهان با تقسیم و تفصیل اصطلاح سبب روبرو می‌شویم»[92]

از فقهای معاصر صاحب جواهر قاعده‌ای عمومی با عنوان تسبیب را نمی‌پذیرند، دلیل اصلی ایشان، نبود عنوان سبب یا تسبیب در روایات است و آنچه در روایات آمده فقط پاره‌ای از مصادیق سبب است، و تعاریفی که فقهاء ارئه نموده‌اند تعریف اصطلاحی سبب است»[93]

در حقوق اسلامی هر چند که فقیهان امامیه بحث مستقلی از رابطه سببیت نکردهاند، با این حال در بحث از اتلاف بیشتر آنان بر این نظر هستند، که آنچه در ضمان اهمیت دارد، صحت استناد اتلاف به مرتکب از نظرگاه عرف است» [94] از سوی دیگر تشخیص سبب نیز به عرف واگذار شده است. هر چند گفته میشود که مشهور به نظریه سبب مقدم در تأثیر، قائل است»[95] با این وصف قاعده کلی، در فقه امامیه آن است که عرف عمل مرتکب را موجب زیان بشناسد» [96] بنابراین ممکن است تشخیص عرف با نظریه مشهور، موافق یا مخالف باشد. قابل ذکر است که، علیرغم آنکه خاستگاه رابطه سببیت در مسئولیت مدنی از مباحث رابطه سببیت در مسئولیت کیفری گرفته شده است، با این حال این دو، در این موضوع چارچوب یکسانی ندارند که در بخش بعدی به برخی از این تفاوتها اشاره میگردد.

نتیجه:

در این واژه های مورد بررسی قرار گرفته که آشنایی با آن می تواند در تدوین این نوشتار کمک کند. لغات که مفهوم شناسی شده اند به دو دسته تقسیم می شوند دسته اول لغات اصلی مانند: تسبیب در اصطلاح، فقه، حقوق جزا، قتل و دسته دوم مفاهیم مرتبط با موضوع هستند که معنا شده اند مانند: سبب، ذو سبب، ضرر، جرم، تعدی، متضرر، خسارت، شرط و مفهوم آن و برخی از واژه مرتبط مفهوم شناسی شده اند.

گونه های خسارت وجبران آن در اصطلاح حقوق موضوع از دیگر موضوعات است که در این نوشتار بررسی شده وتوضیحات داده شده است.

فصل دوم: تسبیب قتل در فقه

حق حیات از حقوق اساسی انسان است و همه‌ی انسان‌ها، به شرط آن که مبتلا به اختلالات روانی نباشند، از این حقّ خود با جدّیت تمام دفاع می‌کنند حق حیات طبیعی‌ترین و اولین حقی است که همه‌ی موجودات زنده، به شرط اینکه عامل اخلال حیات دیگر جانداران نباشند، از آن برخوردارند. به همین علت، یکی از حقوقی که در اعلامیه‌ی جهانی حقوق بشر برای تمام انسان‌ها قائل شده‌اند، حق حیات است.

در فقه اسلامی آموزه های وجود دارد که با رعایت آن می توان از سلب حیات و قتل انسان ها جلوگیری نمود وجامعه را از آسیب در امان نگه داشت مصادیق سلب حیات را می توان اعدام و قصاص دانست. در طی دهه های اخیر مجازات های سالب حیات با انتقادات شدیدی از طرف صاحبنظران جرم شناس مطرح شده است و در نتیجه این انتقادات اعدام در بیشتر کشورهای غربی حفظ یا به حالت تعلیق درآمده است. اما در کشورهای اسلامی به این دلیل که این مجازات ها مورد تاکید شرع قرار گرفته است، کماکان این مجازات ها در قوانین جزایی کشورهای اسلامی دیده می شود. در این فصل پس از این مقدمه کوتاه، تسبیب در قتل از منظر فقه مورد کنکاش قرار می گیرد.

الف: تسبیب در نگاه فقه.

در منابع فقهی و حقوقی، تسبیب از جهات گوناگون تقسیم شده است. محقق حلّی ».[97] تسبیب را در قتل، از لحاظ انجام شدن جنایت توسط مسبِّب به استقلال، یا همراهی او با عاملی دیگر، به چند دسته تقسیم کرده و برای هریک مصادیقی آورده است. برخی نیز سبب را، از نظر نحوة تأثیر آن بر حصول تلف، سه نوع (حسی و شرعی و عرفی) دانسته اند.[98] برخی دیگر، تسبیب را، با توجه به عامل مستقیم تلف (مباشر)، به انواعی تقسیم کرده اند.[99] در برخی منابع فقهی برای ضمان آور بودن اتلاف تسبیبی شرایطی ذکر شده است، از جمله آن‌که فعل مسبِّب در خارج از محدودة ملک خود باشد، مباح شرعی و واجد مصلحت عقلایی نباشد و از نظر عرف، عدوانی تلقی شود، ولی با توجه به فروع متعدد تسبیب و نیز احادیث مورد استناد، در لزوم برخی از این شرایط مناقشه شده است». [100] با این همه، فقها با الهام از تعابیر احادیث و با الغای خصوصیت از مواردی که منصوص است، ثبوت ضمان را در تسبیب منوط به تحقق عناوینی عام مانند تعدی و تفریط و اضرار دانسته و گاه بدان تصریح کرده اند»[101]
این تعابیر کم و بیش در آثار شیخ طوسی و برخی اخلاف او دیده می‌شود.»[102] ولی ظاهراً برای نخستین‌بار در فقه شیعه ، محقق حلّی این اصطلاحات را‌ به‌ طور گسترده مطرح کرد و کسانی چون علامه حلّی آن‌ها را پروراندند و قوّت بخشیدند. در میان علمای اهل‌سنّت نیز شمس‌الائمه سرخسی»[103] و علاءالدین کاسانی»[104] از نخستین فقیهانی بودند که این تعبیرات را به کار بردند.

تسبيب در فقه اسلامى به شرط اثبات تقصير مرتكب از موجبات ضمان است. تعبيرات فقيهان در اين زمينه يكسان است: «سبب عبارت است از هر فعلى كه تلف در نزد آن به علت غير آن حاصل شود، به طورى كه اگر سبب نبود، تلف نيز حاصل نمى شد.» بنابراين، تسبيب به معناى فراهم كردن زمينه و مقدمه اى است كه احتمال منجرشدن به اتلاف در آن وجود دارد. قاعده مزبور مفاد رواياتى است كه در منابع اسلامى آمده است. سبب در لسان فقهى، عاملى است كه با عدم آن لزوماً واقعه مجرمانه يا ضرر و زيان اتفاق نمى افتد، اما علت تامه تلف هم نيست، بلكه موجبات وقوع آن را فراهم مى كند. در نتيجه، تسبيب در صورتى كه عرفاً و عقلاً تجاوز و عدوان به آن صدق كند، موجب مسؤوليت است.

آنچه با عنوان «ادله عام» يا «مبانى نظرى عام در خصوص مسؤوليت حقوقى» مورد بررسى قرار گرفت، براى اثبات مسؤوليت بين المللى نيز قابل استناد اند، علاوه بر اين، ادلّه خاص نيز در اين زمينه وجود دارد:

مراد از ادلّه خاص آياتى از قرآن كريم و سنت پيامبرگرامى (ص) است كه به نحوى بيانگر مسؤوليت بين المللى دولت از ديدگاه اسلام است.

گفتنی است که از واژه سبب وتعابیر مشابه آن در حوزه مباحث فقهی استفاده شده است و با توجه به این تعابیر، تقسیم اتلاف را به «مباشری» و «تسبیبی» بی‌فایده یا کم ‌فایده دانسته است:« به نظر برخی فقها» [105] از شماری از احادیث می‌توان این قاعده کلی را استنباط کرد که هر کاری که معمولاً سبب تلف مال یا جان می‌شود، اگر از عاقلی مختارسرزند و میان آن کار و وقوع تلف، کار عمدیِ عاقل مختار(مباشر) واسطه نشود، ضمان ‌آور است بنابراین، مضمون قاعده تسبیب در احادیث وجود دارد.[106]

1-تعارض اتلاف و تسبیب

تفاوت میان اتلاف و تسبیب در همین نکته است: اولا در اتلاف مستقیما و مباشرتا خسارت از سوی زیان زننده متوجه خسارت دیده می‌گردد و ثانیا در اتلاف همیشه فعل مثبت موجب ورود خسارت است و هیچ گاه ترک فعل از مصادیق اتلاف نمی‌تواند باشد، درحالی که در تسبیب، زیان، مع الواسطه متوجه غیر می‌گردد و حتی با ترک فعل هم ورود زیان متصور است.

هرچند بسیاری از فروع تسبیب از دیرباز در کتابهای فقهی مطرح شده است، لیکن ظاهراً محقق حلی برای نخستین بارعنوان تسبیب را در فقه به کار برده و پس از او در کلمات دیگر فقها رایج شده است. کلمات فقها در تعریف تسبیب مختلف و مضطرباست. در ادامه به برخی از آنها اشاره می‌شود.

قاعده تسبیب که یکی از قواعد متقنه فقه است و بر مبانی و اساس آن هیچ گونه ایراد و اشکالی وارد نیست عبارت از این است که هر کسی سبب تلف و خسارت گردد، ضامن است هر چند که خود مباشرت به اتلاف و توجه ضرر نداشته باشد و باید مال تلف شده را جبران نماید.

در باب تقصير گفته اند، كسي را بايد مسئول شناخت كه از نظر اخلاقي نسبت به كاري كه انجام داده است قابل ملامت باشد بر طبق اين نظر، مسئوليت يک مفهوم اخلاقي است. هر كس بايد در گرو خطا هاي خود باشد و به طور نوعي نمي توان در اين باره داوري كرد.

بر مبناي نظريه تقصير، براي اين كه زيان ديده بتواند خسارت خود را از كسي بخواهد، بايد ثابت كند كه تقصير او سبب ورود خسارت شده است.

در احراز تقصير، زيان ديده نقش مدعي را دارد و بايد دلايل اثبات آن را بياورد در مسئوليتهاي قراردادي به طور معمول اثبات عدم انجام تعهد براي اين منظور كافي است و متعهد در صورتي از مسئوليت معاف مي شود كه ثابت كند مانع قهري و احتراز ناپذير و پيش بيني نشده اي ( قوه قاهره) او را از اجراي قرار داد باز داشته است ولي در مسئوليتهاي قهري تقصير هميشه بر خلاف اصل است و نياز به اثبات دارد و زيان ديده مدعي به شمار مي آيد.[107]

2-کلمات فقها در تسبیب

ایجاد ملزوم علّت تلف، ایجاد چیزی که اگر نمی‌بود، تلف محقّق نمی‌شد، هرچند علّت مستقیم تلف چیزی دیگر باشد؛ ایجاد چیزی که با تحقّق آن، تلف با علّتی دیگر حاصل می‌شود و با نبود آن چیز، علّتِ پدید آمده در تلف اثر نخواهد گذاشت و بالاخره، ایجاد چیزی که امکان قصد حصول تلف به آن ـ هرچند به واسطه چیزی دیگر ـ وجود داشته باشد»[108] برخی گفته‌اند: مفهوم فقهیتسبیب با مفهوم فلسفی و اصولی آن متفاوت و به شرایط و مُعِدّات مصطلح در فلسفه شبیه‌تر و نزدیک‌تر است؛ از این‌رو مراد از تسبیب، فراهم کردن زمینه‌ها و شرایط تلف خواهد بود.[109]

3-مستندات قاعده تسبیب در حوزه فقه

صاحب جواهر در مورد ضمان ناشی از تسبیب می‌گوید: «در این خصوص بین فقها اختلافی نیست و علاوه بر آن، اخبار متعددی بر وجود چنین قاعده‌ای دلالت دارد».[110]

بدین ترتیب، می‌توان اتفاق و اجماع فقها و اخبار را مستند اعتبار ضمان ناشی از تسبیب دانست. برای نمونه، چند مورد از اخباری که در این باره وارد شده اجمالا بررسی می‌شوند:

صحیحه حلبی است که می‌گوید: از حضرت امام صادق علیه‌السّلام پرسیدم اگر کسی چیزی در راه دیگری قرار دهد، به طوری که مرکب آن شخص در برخورد با آن رم کند و صاحبش را به زمین بزند، حکم قضیه چیست؟ حضرت فرمود: «کل شیء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه»[111] یعنی صاحب هر چیزی که در راه مسلمین قرار داده میشود و به آن‌ها ضرر میزند، ضامن پیامدهای آن است.

صحیحه زراره است. زراره می‌گوید: به حضرت صادق علیه‌السّلام عرض کردم حکم کسی که چاهی در غیر ملک خویش حفر کند و عابری در حین عبور در آن بیفتد، چیست؟ حضرت علیه‌السّلام فرمود: «علیه ضمان لان کل من حفر بئرا فی غیر ملکه کان علیه ضمان»[112] یعنی بر حفرکننده چاه ضمان است، زیرا هر کس چاهی در غیر ملک خود حفر کند، ضامن است.

موثق سماعه است از حضرت صادق علیه‌السّلام . سماعه نقل می‌کند: از آن حضرت سؤال کردم حکم کسی که چاهی در خانه خودش حفر می‌کند و دیگری در آن می‌افتد، چیست؟ حضرت علیه‌السّلام فرمود: «اگر چاه در ملک خودش باشد موجب ضمان نیست؛ اما اگر در ملک غیر یا معبر عام حفر شده باشد و دیگری در آن بیفتد موجب ضمان است.[113]

از سکونی است. او از حضرت صادق علیه‌السّلام نقل می‌کند که فرمود: قال رسول الله صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم «من اخرج میزابا او کنیفا او اوتد وتدا او اوثق دابة او حفر شیئا فی طریق المسلمین فاصاب فعطب فهو له ضامن»[114] یعنی پیغمبر صلی‌الله‌علیه‌و‌آله‌وسلّم فرمود: هر کس ناودانی یا گودالی در میان راه مسلمین ایجاد کند یا میخ یا افسار مرکبش را بکوبد، یا چاهی در راه مسلمین حفر کند و کسی به آن‌ها اصابت کند و به زمین بیفتد، ضامن است.

4–تفاوت مباني اتلاف و تسبيب.

اتلاف وتسبیب از نگاه مبانی با هم تفاوت دارند که ذیلا به برخی از تفاوت ها اشاره می گردد:

1_در اتلاف فعل و ضرر مستقيم ولي در تسبيب فعل وضرر غير مستقيم

2_اتلاف فعل به صورت مستقيم عمل به صورت مستقيم و بي واسطه منتج به تلف مال غير مي شود.

مثلا : شخص قفل در منزل غير را مي شكند يا آتش زدن منزل غير كه اين اعمال بدون هيچ واسطه اي صورت گرفته است.

3_تسبيب فعل به صورت غير مستقيم وعمل به صورت غير مستقيم و با واسطه منتج به تلف مال غير مي شود.

مثلا: برق كار قرار است برق خانه را تعمير كند ولي برق از كليد نمي گيرد و از جاي ديگري مي گيرد دو مهتابي چشمك مي زند و آتش سوزي مي شود كه اين خود تقصيراست

در تسبيب بر خلاف آنچه در اتلاف گفته شد وجود تقصير شرط ايجاد مسئوليت است يعني بايد عملي كه باعث خسارت شده است ناشايست باشد.

مثلا : چاهي در معبر عموم مي كند و ديگري در اثر بي احتياطي در آن چاه مي افتد يا در محلي غير مجاز توقف مي كند و موجب لغزش اشخاص و آسيب ديگران مي شود.[115]

5-مصادیق ضمان در نگاه فقه

با توجه به برخی از مصادیق ضمانِ مسبِّب به علتِ ضعفِ مباشر، مانند: جهل مباشر به سبب، اضطرار مباشر مأمور بودن مباشر؛ مادّه ۳۳۲ قانون مجازات اسلامی؛ مسئول نبودن مباشر به سبب خردسالی یا جنون وی»[116] فقدان شعور و اراده در مباشر مانند حیوان»[117] و مباشرت عوامل طبیعی از قبیل سیل و زلزله و آتش و باد و آفتاب»[118]

ب: ادله تسبیب

ادله قاعده تسبیب ادله چهار گانه فقهی از عقل، اجماع ، قرآن و اخبار است. اگر چه کلمه تسبیب یک اصطلاح روایی نیست، یعنی در روایات ذکری از تسبیب به میان نیامده است، اما اخبار متعددی به وجود چنین قاعده ای دلالت دارد و این قاعده را میتوان از روایات استفاده کرد.

1-قرآن

در قرآن کریم مباحث مختلف مورد توجه وعنایت قرار گرفته است که از آن جمله می توان موضوع تسبیب در قتل را نام برد و از این رو لازم است در این قسمت از نوشتار به قرآن نیز استناد جسته شود. مستند آیه شریفه است که در ذیل می آید و بعضی از قدما، از جمله شیخ طوسی در مبسوط»[119] از علمای امامیه به آن اشاره کرده‌اند: «فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدی علیکم.»[120] هر کس به شما تجاوز کرد پس بر او به مانند آنچه بر شما تجاوز کرده است تجاوز کنید.

تردید نیست که منظور قرآن از اتلاف مال دیگری بدون اذن صاحب آن، از مصادیق تجاوز و تعدی بر دیگری محسوب می‌شود. مستفاد از آیه شریفه فوق دو چیز است: اولا اعلام جواز یا به تعبیر دیگر، جعل حق مؤاخذه و مطالبه برای طرفی که مورد تعدی و تجاوز گرفته است و ثانیا این که مورد مطالبه می‌تواند مقابله به مثل باشد، که در این حکم قرآنی، مثل بگیرید، کنایه از آن است که اگر مثلی باشد، مثل و اگر قیمی باشد قیمت گرفته شود.

حکومت خرد در مورد حاضر بالفطره و مسبوق به این معنی است که در شواهد یاد شده و نظائر آن هر عقلی و یا هر شنونده ذی شعور و هر فردی که دارای ادراک باشد بالبداهه حکم می نماید که مسئولیت زیان های وارده به صاحب مال، متوجه آمر است و او ضامن می باشد. قرآن مجید در آیات عدیده اشاره به قاعده تسبیب و عنوان مسئولیت نموده است.»[121]

2-روایات .

شیخ طوسی در مبسوط روایتی از عبدالله بن مسعود از رسول اکرم( ص) نقل کرده که آن حضرت فرموده است: «حرمة مال المسلم کحرمة دمه »[122]یعنی احترام مال مسلمان، مانند احترام خون او است. اگر اهمیت مال مسلمان مانند خون او باشد، چنانچه مقداری از آن تلف شود، موجب ضمان خواهد بود.

روایات دیگری نیز در کتب فقهی، مستند این قاعده قرار گرفته است. علاوه بر این، فقها جمله «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (هر کس مال دیگری را تلف کند، ضامن است) تلقی کرده‌اند.[123] هر چند این عبارت در کتب حدیثی دیده نمی‌شود، ولی از چنان شهرتی برخوردار است و آن چنان مورد استفاده فقها قرار گرفته که در حدیث بودن آن تردیدی باقی نمی‌ماند و در بسیاری نصوص دیگر نیز کلماتی حاکی از مضمون این جمله وجود دارد» [124] به هر حال، جمله فوق به صورت یک قاعده در آمده است. برای روشن شدن بیشتر حدیث، کلمات آن مختصر توضیح داده می‌شود.

3-بناء عقلاء

با مراجعه به زندگی خردمندان، قطع نظر از ادیان، این نکته مسلم به نظر می‌رسد که عقلا وقتی شخصی مبادرت به اتلاف مال دیگری می‌کند، ذمه او را در قبال مالک مشغول و او را ضامن می‌شناسند، به این معنا که او را مسئول پرداخت مثل یا قیمت می‌دانند.

زمانی که به بنا عقلا مراجعه می‌شود، مشاهده می‌گردد که ورود ضرر به دیگری امری مقبوح و ناپسند و جبران آن امری ضروری می‌باشد.» [125] صرف‌نظر از تمامی این مواردی که ذکر شد، برخی از فقها این قاعده را از ضروریات دین دانسته وآن را ثابت فرض نموده، که فحص در خصوص مدارک در جهت ایصال به قاعده را امری غیر ضروری دانسته‌اند.»[126]

4-اجماع

در اصل ضمان ناشی از اتلاف، فقها اجماع دارند؛ هر چند ممکن است در خصوص موارد و مصادیق آن، اختلاف نظر وجود داشته باشد. البته ارزش این گونه اجماعات از نظر فقهی محل تردید و مناقشه است، چرا که امکان دارد روایات مورد اشاره مستند آن باشند و بنابراین اجماع از اقسام « اجماع مستند یا مدرکی» به حساب آید و از درجه اعتبار ساقط گردد »[127]

ج: شرایط تسبیب در فقه

1_ ضمان اتلاف تسبیب.

مبحث مهم دیگر درباره تسبیب، چگونگی ضمان در حالت اجتماعِ سبب و مباشر و نیز اجتماع دو یا چند سبب (تزاحم موجبات) است که اختلاف نظر فراوانی در مصادیق آن وجود دارد. در فرض اجتماعِ سبب و مباشر، نظر مشهور فقها این است که اصولاً مباشر ضامن شمرده می‌شود، مگر آن‌که سبب از مباشر قویتر و تأثیر آن در تلف بیش‌تر باشد؛ مثلاً هرگاه شخصی در محلی غیرمجاز چاه بکند و دیگری شخص ثالثی را در آن بیفکند، افکننده ضامن است .»[128] ترجیح مباشر بر مسبِّب در مسئولیت، بر پایة این استدلال است که مباشر عامل مستقیم تلف است و از تمام عوامل به علت تلف نزدیکتر است.» [129] با اینهمه، صاحبِ ریاض امکان مسئولیت مسبِّب را، به استناد قاعدة لاضرر، منتفی ندانسته است.

در برخی منابع برای ضمان ‌آور بودن اتلاف تسبیبی شرایطی ذکر شده است، مانند آنکه فعل مسبِّب در خارج از قلمرو ملک خود باشد؛ مباح شرعی و واجد مصلحت عقلایی نباشد و از نظر عرف، عدوانی تلقّی شود. برخی در لزوم بعضی شرایط یاد شده در پاره‌ای موارد، مناقشه کرده‌اند.» [130]

برخی، تحقّق عنوان اضرار، تعدی و تفریط را شرط ثبوت ضمان در تسبیب دانسته‌اند؛ از این‌رو گفته‌اند: کسی که در مسیر عمومی در راستای مصلحت مردم چاهی کنده است اگر به تلف کسی بینجامد، ضامن نیست»[131]

لیکن بسیاری از فقها در شماری از احکام تسبیب، ثبوت ضمان را منوط به تقصیر و تعدّی مسبّب ندانسته‌اند، مانند موارد ضمان مربّی شنای کودک، جاری کننده آب در ملک خود که به ملک دیگر نفوذ کند و راکب چارپا یا هدایت کننده آن. [132]

2_ موجبات ثبوت ضمان

در شماری از فروع تسبیب در منابع فقهی، به استناد برخی احادیث.[133] اضرار موجب ضمان دانسته شده است، البته آنچه‌ به‌ طور اتفاقی، و نه برحسب عادت، موجب ضرر شود، ضمان ندارد. [134] برخی فقها ندرت وقوع تلف در اثر فعل مسبِّب را دلیلِ عدم ثبوت ضمان نمی‌دانند.[135] در معدودی از احکام تسبیب، ثبوت ضمان منوط به تقصیر مسبِّب نشده است، از جمله ضمان مربی شنای کودک یا جاری کننده آبی که به ملک دیگری نفوذ کند و نیز ضمان راکب چهارپا یا هدایت‌کننده آن به نظر برخی فقها .[136]

3_مستند ثبوت ضمان در تسبیب.

از نظر فقها مستند ثبوت ضمان در تسبیب، چه در باب اموال چه در جنایات، حدیث و اجماع است[137] [۲۹]. واژة سبب و تعابیر مشابه آن در احادیث به کار نرفته و نجفی.[138] به استناد همین امر، تقسیم اتلاف را به «مباشری» و «تسبیبی» بی فایده یا کم فایده دانسته است، اما به نظر برخی فقها» [139] از شماری از احادیث می‌توان این قاعدة کلی را استنباط کرد که هر کاری که معمولاً سبب تلف مال یا جان می‌شود، اگر از عاقلی مختار سر زند و میان آن کارو وقوع تلف، کارعمدیِ عاقل مختار (مباشر) واسطه نشود، ضمان آور است؛ بنابراین، مضمون قاعدة تسبیب در احادیث وجود دارد.[140] بعلاوه، با توجه به ویژگیهای ضَمان تسبیبی، تفکیک میان مباشرت و تسبیب چندان کم فایده به نظر نمی‌رسد.

در شماری از فروع تسبیب در منابع فقهی، به استناد برخی احادیث ، [141] اضرار موجب ضمان دانسته شده است، البته آنچه‌ به‌طور اتفاقی، و نه برحسب عادت، موجب ضرر شود، ضمان ندارد.[142] در منابع حقوقی نیز وقوع ضرر از عناصر تسبیب شمرده شده است.[143]

برخی فقها ندرت وقوع تلف در اثر فعل مسبِّب را دلیلِ عدم ثبوت ضمان نمی‌دانند»[144] در معدودی از احکام تسبیب، ثبوت ضمان منوط به تقصیر مسبِّب نشده است، از جمله ضمان مربی شنای کودک یا جاری کننده آبی که به ملک دیگری نفوذ کند و نیز ضمان راکب چهارپا یا هدایت‌کننده آن به نظر برخی فقها »[145]

بر این اساس، ضمان ناشی از تسبیب، بر خلاف ضمان مباشری، تقریباً در تمام موارد مبتنی بر تقصیر مسبِّب (یا عدوان وی، به مفهوم عام آن) است»[146] زیرا اتلاف هنگامی قابل استناد به مسبِّب است که وی به نحوی مرتکب تقصیر شده باشد. ازینرو، گاه ثبوت ضمان، مشروط به این شده است که کار مسبِّب از نظر عرف عادتاً منجر به تلف شود و تلف‌ به ‌طور تصادفی رخ نداده باشد.[147] این نظریه در فقه مطرح شده است که صرف استناد عرفی فعل زیانبار به مسبِّب، ضمان را ثابت می‌کند و دست کم در برخی موارد، نیازی به اثبات تقصیر مسبِّب نیست.[148] به تصریح بسیاری از فقها نیز برای حصول ضمان در اثر تسبیب، وجود قصد اتلاف نفْس یا مال شرط نیست[149]

4_ضمان تسبیب با استناد عرفی

مثلا: هرگاه كسي به منظور تفنن بوته اي را آتش بزند و باد آتش را به انباري كه در صد متري آن است بكشاند در عرف نمي گويند كه او انبار را آتش زده است همه او را سبب آتش گرفتن انبار مي دانند. زيرا بين آتش افروختن و سوختن انبار, لازمه عقلي يا عرفي وجود ندارد و درجه احتمال ورود ضرر چندان نيست كه عرف كار آتش افروز را علت آن بداند.

انتساب علت تلف به فعل مسئول در اتلاف مستقيما و در تسبيب غير مستقم شرط ضروري ضمان قهري در اين زمينه است جائيكه انتساب فعلي كه موجب تلف شده است به شخص ممكن نباشد ضامن شناختن او دشوار است هرچند وسيله تلف شده باشد براي مثال: اگر زلزله يا انفجار سبب پرتاب شدن بر روي مالي شود، نمي توان او را ضامن شناخت زيرا رابطه عليت بين كار او و تلف مال وجود ندارد پس نظر كساني را كه گفته اند: هرگاه طفل هنگام ولادت برشي بيفتد و آن را تلف كند ضامن است قابل سرزنش نيست [150]

5_نقش سبب در فراهم شدن جرم

ارائه تعریف کاملی برای سبب کار دشواری است اما این دلیل نمی‌شود بلکه باید موارد مذکور را ملاک قرار داده و سایر موارد را نیز بر آن ها قیاس کرد. ضعف این سخن مخصوصاً از این جهت آشکار می‌شود که ائمه ما تمامی مواردی را که باید به عنوان ملاک قرار گیرد در روایات بیان نکرده‌اند، بلکه معمولاً برحسب سوال‌هایی که از ایشان شده است پاسخ لازم نیز ارائه داده‌اند. این دیدگاه مرحوم جواهرالکلام مورد عمل قانون‌گذاران ایران نیز قرار گرفته است. تعاریف دیگری از فقها صورت گرفته.[151]

در مواردی مداخله بزهکار در وقوع جرم فراتر از اقدامات ایجاد کننده شرط و ضعیفتر از علت است بگونه‌ای که جانی با ایجاد سبب جنایت بدون آنکه خود مستقیماً در آن مباشرت نماید مرتکب جرم می‌گردد و بر خلاف شرط جنایت محصول سبب است اما به طور غیر مستقیم. گروهی از حقوق‌دانان.[152] معتقدند که سبب در حقوق اسلامی معنای ویژه‌ای دارد و با سببی که در منطق و فلسفه مطرح است به یک معنا نیست و از این جهت مناسب می‌نماید آن چه را که بعضی از حقوق‌ دانان بزرگ اسلامی در این باره آورده‌اند مورد توجه قرار گیرد. از این رو به تعریف سبب در مختصر نافع و تحریرالوسیله اشاره می‌کنند.

منظور از سبب عملی است که تلف به موجب آن حاصل می‌شود، اما علت تلف چیز دیگر است به گونه‌ای که اگر سبب نبود تلف نیز حاصل نمی‌شد، مانند کندن چاه و نصب چاقو و قرار دادن سنگ و ایجاد موانع و نظایر آن‌ها. از مجموع این نظریات می‌توان نتایج زیر را بدست آورد :

الف) تعیین سبب جنایت به دیدگاه عرف بستگی دارد یعنی سبب باید چیزی باشد که از نظر عرف بتوان جنایت را منسوب به آن دانست و چیزهایی که عقلاً سبب جنایتند و از نظر عرف، شرط محسوب می‌شوند، سبب به حساب نمی‌آیند. مثلاً سازنده ‌یک اتومبیل، شرط تصادفی است که به وسیلة آن اتومبیل رخ می‌دهد چون اگر اتومبیل را نمی‌ساخت. تصادف هم رخ نمی‌داد. اما از نظر عرف نمی‌توان مسئولیتی را متوجه آن ساخت.

ب) در برخی موارد باید دیدگاه شرع را برای تشخیص سبب ملاک قرار داد. مثلاً شهادت شهود برای قتل کسی که به موجب حکم دادگاه به قتل می‌رسد، از نظر عرف سبب محسوب نمی‌شود. چون میان شهادت و قتل همان رابطه‌ای وجود ندارد که میان کندن چاه و قتل درآن وجود دارد، بلکه شارع، شهادت را از دلایل اثبات قتل به حساب آورده است و میان شهادت و قتل رابطه‌ای را تعبداً قرار می‌دهد.

برخی از فقها سبب را، از نظر نحوه تأثیر آن بر حصول تلف، سه نوع (حسی و شرعی و عرفی) دانسته‌اند» [153]
برخی دیگر، تسبیب را، با توجه به عامل مستقیم تلف (مباشر)، به انواعی تقسیم کرده‌اند»[154]

فقها با الهام از تعابیر احادیث و با الغای خصوصیت از مواردی که منصوص است، ثبوت ضمان را در تسبیب منوط به تحقق عناوینی عام مانند تعدی و تفریط و اضرار دانسته و گاه بدان تصریح کرده‌اند»[155] مراد از تعدی، کاری است که مسبِّب شرعاً مجاز به انجام دادن آن نیست، مانند حفر چاه در ملک دیگری یا نهادن سنگ در معبر عمومی، که اگر به تلف بینجامد، ضمان‌آور است»[156] از نگاه فقهی، اضرار موجب ضمان می شود البته آنچه‌ به‌ طور اتفاقی، و نه برحسب عادت، موجب ضرر شود، ضمان ندارد .»[157]

6__مصادیق ضمانِ مسبِّب

در نگاه تمام مذاهب اسلامی ، مسبِّب ضامن است و مصادیقی دارد که از جمله مهمترین موارد آن عبارتند از:

1_ اکراه مباشر از سوی مسبِّب. در عین حال، اکراه در قتل، از دیدگاه بیش‌تر این مذاهب، مسئولیت را از مکرَه (مباشر) سلب نمی‌کند.»[158]

2_برخی دیگر از مصادیق ضمانِ مسبِّب به علتِ ضعفِ مباشر، این موارد است: جهل مباشر به سبب» [159] و

اضطرار مباشر»[160] است. یعنی انجام دهنده در وضعیتی قرار بگیرد که ناگزیر به انجام عمل مجرمانه شود.

3_ مأموربودن مباشر »[161] بدین معنا که انجام دهنده مأمور باشد و نتواند از دستور سرپیچی کند (مادّة ۳۳۲ قانون مجازات اسلامی) و نیز مسئول نبودن مباشر به سبب خردسالی یا جنون وی» [162]

4_فقدان شعور و اراده در مباشر مانند حیوان»[163] یعنی مباشرانسانی باشد که استعداد تشخیص را از دست داده باشد و نتواند بین خوب و بد فرق بگذارد و یا حیوان باشد مانند سگ شکاری واهلی که در اختیار کسی باشد.

7_مباشرت

مباشرت را ایجاد علت گفته‌اند. حکما و فلاسفه از واژه علت مفهوم وسیعی را اراده کرده‌اند و در تعریف علت گفته‌اند: آن شیئی که شیئی دیگر را (وجود و هستی خود) به او احتیاج دارد، علت نامیده می‌شود و شیئی دیگر معلول، بعضی از آن علت‌ها ناقص هستند و بعضی مستقل (تام) و هم‌چنین بعضی خارج از معلول‌اند و بعضی داخل آن. باید توجه داشت که این تعریف، تعریف علت به معنی عام است که شامل همه اقسام علت‌ها می‌شود بنابر نوعی تقسیم‌بندی علت یا ناقصه است و یا مستقل- یعنی آن چیزی که دیگری در وجود خود به او نیازمند است و ما به او نام علت را داده‌ایم یا به نحوی است که معلول فقط به او محتاج است و به غیر او احتیاج ندارد و به عبارت دیگر یا وجود او برای وجود پیدا کردن معلول کافی است و یا کافی نیست. اولی را می‌گوییم علت مستقله یا تامه و دومی را می‌گوییم علت غیر مستقله یا ناقصه. مثلاً؛ نوشتن کتاب احتیاج دارد به امور متعدد از قبیل: کاغذ، قلم، حرکات انگشتان دست نویسنده و اراده‌ی او وجود و نبودن مانع بر روی صفحه و امثال اینها که مجموعاً مقدمات و وسایل کار هستند. علت تامه یا مستقله عبارت است از مجموع این مقدمات و وسایل که از آن جمله عدم برخورد و مانع است. البته اگر همه وسایل و مقدمات برای نوشتن فراهم شد انجام کار که نوشتن کتاب باشد معلول ضروری و حتمی و به اصطلاح اجتناب‌ناپذیر خواهد بود.

علت ناقصه عبارت است از بعضی از این اقدامات و وسایل که اگر وجود پیدا نکند کتابت صوت نمی گیرد اما اگر موجود شود ولی سایر وسایل و مقدمات موجود نباشد، برای تحقق کتابت کافی نیست. در تقسیم بندی دیگری که از ارسطو به جا مانده است علت منقسم شده است به چهارتا:

۱- علت فاعلی .

۲- علت مادی.

۳- علت غایی.

۴- علت صوری».[164] بنابراین علت هر امری است که از وجود آن وجود معلول و از عدم آن عدم معلول، لازم آید مانند مثال فوق و یا قتل با شمشیر و کارد یا خفه کردن با دست و نظایر آن».[165] و همان گونه که دکتر گلدوزیان در کتاب خود (بایسته‌های حقوق جزای عمومی) می‌نویسد: طبق ماده‌ی ۳۱۷ قانون مجازات اسلامی مباشرت آن است که جنایت مستقیماً توسط خود جانی واقع شده باشد. بنابراین در مواردی که جانی خود به طور مستقیم و بی‌واسطه مرتکب جنایت بر نفس یا عضو شود می‌توان گفت جرم را به مباشرت مرتکب شده است مثل فردی که دیگری را با دستان خود خفه کرده است. البته گاهی نیز علت و مباشرت در جرم ممکن است با واسطه اشیایی باشد مثل اینکه جانی با کارد یا شمشیر و تفنگ و… موجبات جنایت بر دیگری را فراهم کند که البته از دید عرف و مردم از آن جا که مشخص و آشکار نیست واسطه محسوب نمی‌شود و باز شخصی که از این وسایل برای ارتکاب جرم استفاده نموده است مباشر جرم است.»[166]

قابل ذکر است که منظور از عبارت جنایت مستقیماً توسط جانی… در ماده‌ی ۳۱۷ قانون مجازات اسلامی وقوع بلاواسطه فعل جانی نیست بلکه مقصود وجود رابطه مستقیم علیّت است به طوری که جنایت مستقیماً از نفس فعل ناشی شده و بتوان گفت نوعاً یا برحسب خصوصیتهای مورد تلف از لوازم آن کار است و به عبارت دیگر مباشر کسی است که وقوع تلف عرفاً به نفس کار وی منسوب است و نه بر اثر آن.

8_ مباشرین جرم

ابتدا برای روشن شدن مفهوم لازم است توضیح داده شود. در تبیین مفهوم خسارت آورده‌اند: «واژه خسارت بیش‌تر برای خسارت‌های مالی است؛ اعم از آن‌که زیان وارده عینی باشد مثل اتلاف مال یا این که به صورت عدم‌النفع باشد. گرچه باید اذعان کرد این واژه گاه برای هر نوع خسارتی اعم از مالی، بدنی، روحی، روانی و معنوی به کار می‌رود».[167] و این نوشتار برخسارت‌های مالی و بدنی تأکید بیش‌تری دارد.

مباشرت آن است که جنایت مستقمیاً توسط خود جانی واقع شده باشد بنابراین در مواردی که جانی خود به طور مستقیم و بی واسطه مرتکب جنایت برنفس یا عضو شود، می توان گفت جرم را به مباشرت مرتکب شده است. مثل این است که کسی با دستهای خود شخص دیگری را خفه کند یا حتی با چوب که در دست دارد یا بویسله تفنگ، دیگری را بکشد یا شخص مبادرت به ایجاد حریق نماید یا مال دیگری را به طور پنهانی از محدوده حصار(منزل شخصی وصندوقچه ) برباید وموجب تلف آن گردد. در تمامی موارد مزبور چوب، تفنگ، موادّ محترقه و وسایل مورد استفاده در سرقت عرفاً مانع از احراز ارتکاب مستقیم و بی واسطه جرم نیست.

جبران خسارت زیاندیده یکی از مهم‌ترین مسائلی است که در امور کیفری مطرح می‌گردد. عدم جبران خسارت بزهدیده، می‌تواند زمینه ‌ساز ارتکاب جرایم دیگر باشد. اگر بزهدیده برای جبران خسارت‌های وارده به دستگاه قضایی و دیگر نهادهای مربوط اعتماد داشته باشد، خود برای تصفیه حساب‌های شخصی و ارتکاب رفتارهایی که توجیه قانونی ندارد، اقدام نمی‌کند. در کشورهایی که قانون و عدالت به خوبی اجرا می‌شود، کم‌تر شاهد اقدامات خود سرانه بزهدیدگان هستیم.

روشن است که در مرحله اول این بزهکار است که باید خسارت‌های وارد آمده را جبران کند یا دستگاه‌های مسئول او را وادار به جبران نمایند. ولی در پاره‌ای از موارد، دست‌رسی به بزهکاران اصلی مقدور نمی‌باشد. مانندتصمیمات قضای که معمولا طرفین اعتراض نمیکنند که بدون تردید، فرایند جبران خسارت پیچیده‌تر می‌شود.

از نگاه فقه اسلامی، در فرض قوی‌تر بودن سبب از مباشر، تمام مذاهب اسلامی مسبِّب را ضامن می‌دانند که از جمله مهم‌ترین موارد آن، اکراه مباشر از سوی مسبِّب است. در عین حال، اکراه در قتل، از دیدگاه بیش‌تر این مذاهب، مسئولیت را از مکرَه (مباشر) سلب نمی‌کند»[168]

9_مباشرت و رابطه استناد

وقتی سخن از استناد جرم به معاون مطرح می‌شود، مراد استناد جرم اصلی است که به وسیله مباشر به وقوع پیوسته است وگرنه در انتساب جرمی که خود معاون مرتکب شده است:« مانند تهیه مقدمات جرم، به معاون تردیدی وجود ندارد. برخی از حقوق‌دانان استناد جرم به معاون را نپذیرفته‌اند. «معاون کسی است که هرچند مانند شریک در انجام جرم مداخله نموده است، لکن بر خلاف مجرم یا مجرمین اصلی، وقوع جرم به وی اسناد داده نمی‌شود. بنا براین ممیزه اساسی معاونت از شرکت فقدان رابطه استناد بین جرم و فعل معاون است».[169] برخی بر این باورند:« در صورتی که معاون از مباشر قوی‌تر باشد، تحت تعقیب قراردادن معاون را به عنوان مباشر عادلانه دانسته است، ولی به خاطر موانع اجرایی با حفظ عنوان معاونت و تشدید مجازات معاون با توجه به نقش فعالش در وقوع جرم، موافقت کرده است.»[170] این سخن را نیز باید در راستای حفظ رابطه استناد میان مباشر و جرم ارزیابی کرد ومعاون را مجازات کرد زیرا به همان میزان عامل عمل کرده است .

10_تشخیص رابطه‌ی سببیّت

تشخیص سبب در حادثه، پیچیدهترین و فنیترین بخش حقوق مسئولیت مدنی است. در وقوع یک خسارت، عوامل زیادی دخالت دارند که فقدان هر کدام میتواند مانع تحقق حادثه شود. تعیین رابطه سبیت، اغلب با دو مشکل مواجه است: از یک طرف به ندرت اتفاق میافتد که حادثه یک سبب داشته باشد و معمولاً حادثه را عوامل متعددی ایجاد میکنند، از سوی دیگر، اغلب اوقات یک حادثه به حادثه دیگر منجر میشود و حادثه دیگر نیز منجر به حادثه سوم و همینطور ممکن است که حوادث به همدیگر متصل باشند که لازم است رابطه سببیت تشخیص داده شود و بر اساس آن افراد مجرم شناخته شوند.

11-لزوم رابطه سبیت در مسئولیت مدنـی

در تمامی مواردی که مسئولیت مدنـی مـحقق میشود، رکن سببیت، دو رکن زیان و فعل مرتکب را پیوند میدهد. بنابراین در صورت فقدان این رابطه، مسئولیت مدنی محقق نخواهد شد. در حالی که در حقوق کیفری حتی ممکن است بـدون وجود رابطه سببیت، مسئولیت کیفری مـحقق شود، شروع به جرم را میتوان مصداق مهم آن شمرد»[171] که به رغم فقدان علیت، مسئولیت کیفری وجود دارد و برخلاف مسئولیت کیفری که تحقق آن اصولاً بدون قصد مجرمانه و وجود جرم قانونی متصور نمیباشد، در مسئولیت مدنی گاه تقصیر شرط مسئولیت است و گاه بدون تقصیر هم مسئولیت به وجود میآید و لزومی ندارد که قصد اتلاف وجود داشته باشد، همانگونه که به احصاء موارد مسئولیت از ناحیه قانونگذار نیازی نیست.

حقوق دانان در تعریف سبب گفته اند: در تسبیب شخص بطور مستقیم مباشر تلف کردن مال نیست ولی مقدمۀ تلف را فراهم می آورد»[172] علاوه بر این، عرف باید ورود ضرر را منسوب به او بداند، و همچنین وجود نوعی تقصیر شرط ایجاد مسؤولیت می‌باشد. در صورتی که مباشر و سبب در عرض هم هستند.

12_تشخیص تفاوت سبب با مباشر

در تفاوت سبب با مباشر یا به عبارت دیگر تسبیب با اتلاف می‌توان گفت که در اتلاف شخص مباشر در تلف است و مباشر، جنایت را بطور مستقیم مرتکب می‌شود، ولی در سبب تلف و جنایت بطور غیر مستقیم صورت می گیرد. علاوه بر این، تسبیب در صورتی ضمان آور است که درنظر عرف، تجاوز و عدوانی باشد و برخلاف آنچه که در بحث اتلاف گفته شده است، دست کم در بسیاری از موارد تقصیر در ایجاد ضمان اثر دارد و یکی از ارکان آن است، ولی در مباشر غیر عمدی بودن اتلاف مانع ایجاد مسئولیت نیست و تقصیر تلف کننده از عناصر آن به شمار نمی‌رود، پس اگرکسی بدون اینکه بخواهد یا مقصر باشد،حیوانی را بکشد ضامن است و تمامی انواع اتلاف از نوع تسبیب است »[173]

نهایت آنکه گاه سبب نزدیک به حادثه است، مانند شکستن مالی (مباشر) و گاهی اوقات سبب از حادثه دور است، همانند کندن چاه. با این وصف تمامی صورتهای یاد شده، موجب ضمان است ودر این گونه موارد معیار عبارت است از اینکه عرف صحت انتساب زیان وارد شده به فعل مرتکب را، تأئید کند. بنابراین اینکه گفته میشود اگر سبب اقوی از مباشر باشد، سبب مسئول است. بدین جهت است که استناد زیان به مباشر ضعیف است»[174] با این وصف و در صورتی که نتوان به حکم عرفی رسید، مشهور معتقداند که ضمان درصورت اجتماع اسباب، برعهده سبب اثر مقدم است، همانند افتادن در چاه که در اثر برخورد با سنگی که در کنار چاه باشد فوت کرده است. در اینجا کسی که سنگ را گذاشته ضامن است و نه حفرکننده چاه زیرا که سبب مقدم در تأثیر است. البته اینکه ابتدا چاه کنده شود یا سنگ گذاشته شود هیچ اثری در ضمان ندارد آنچه اهمیت دارد تأثیر آن سبب است. بنابراین از میان اسباب، سببی ضامن است که مقدم در تأثیر باشد.

شرائط تسبيب در فقه همان شرائط مقرره در قانون مدني و خلاصه عبارت است از :

1 ـ پديد آمدن ضرر از عمل مثبت يا منفي مسبب

2 ـ اهليت مسبب

3 ـ ضرر در اثر تقصير مسبب باشد

4_مسبب واجد سوء نيت براي ارتكاب جرم نباشد .

5 ـ مسبب خود مباشرت در ايجاد ضرر نداشته باشد. در این جا رابطه بین تقصیر وضرر وجود دارد. عده اي از حقوق دانها معتقدند:« در تسبيب كسي كه سبب تلف مال و اضرار ديگري شده در صورتي مسئول مي باشد كه در فعل خود تقصير نموده باشد يعني احتياطات لازمه را نكرده و آن در موردي است كه عواقب عمل خود را كه نوعا پيش بيني مي شده از نظر دور داشته و يا با توجه به آن مرتكب عملي شده كه موجب خسارت گرديده است اين است كه ماده 334 ق .م مي گويد : مالك يا متصرف حيوان مسئول خسارتي نيست كه از ناحيه آن حيوان وارد مي‌شود مگر اينكه در حفظ حيوان تقصير كرده باشند ليكن در هر حال اگر حيوان به واسطه عمل كسي منشأ ضرر گردد ، فاعل آن عمل مسئول خسارت وارده خواهد بود چنانچه نوكر درب خانه را باز گذارد وسگ درنده بدون پوزه بند از خانه خارج شود و لباس رهگذر را پاره كند.

در صورتي كه سبب تقصيري نكرده باشد يعني با آنكه تمامي احتياطات لازمه را در كار خود نموده، خسارت به ديگري وارد شده است ، ضامن آن نمي باشد مانند: آنكه سگ گله كه هيچ زمان ديده نشده كسي را بگيرد غفلتارها شود و عابري رامجروح كند به عبارت ديگر تسبيب مبني بر نظريه تقصير است»[175]

فقها با الهام از تعابیر احادیث و با الغای خصوصیت از مواردی که منصوص است، ثبوت ضمان را در تسبیب، منوط به تحقق عناوینی عام مانند: تعدی و تفریط و اضرار دانسته و گاه بدان تصریح کرده‌اند.»[176] مراد از تعدی، کاری است که مسبِّب شرعاً مجاز به انجام دادن آن نیست، مانند: حفر چاه در ملک دیگری یا نهادن سنگ در معبر عمومی، که اگر به تلف بینجامد، ضمان‌آور است» [177] ولی حفر چاه در ملک دیگری با اجازه او یا در مکان عمومی با وجود مصلحت عام، اگر به تلف بینجامد، ضمان ندارد»[178]

13_مباشرت در فعل.

بدین معنی که جانی قصد قتل مجنی علیه را بوسیلۀ فعل کشنده، بدون واسطه داشته باشد. به بیان دیگر، رابطۀ سببیت میان فعل و نتیجه، مباشرتاً (بلا واسطه) احراز گردد. احناف قتل به سبب را جدای از انواع دیگر قتل میدانند.»[179] بدین ترتیب، قتل عمد باید از روی مباشرت واقع شود نه تسبیب. پس هرگاه یک شخص چاهی را در راه عام حفر نماید و بدین ترتیب، مرگ دیگری محقق شود، نمی توان چنین عملی را قتل عمد دانست، بلکه باید در قتل عمد، جانی مباشرتاً به ارتکاب فعل جرمی اقدام نماید. باید خاطر نشان ساخت که در رابطه به شرط مباشرت، دو استثناء موجود است:

14_حالت اکراه.

هرچند مکرِه بوسیلۀ اکراه که بالای مکرَه وارد مینماید، مباشرتاً مرتکب فعل جرمی قتل عمد نمیگردد، اما در چنین حالتی، فرض بر این است که مکرَه همچو آله ای در دست مکرِه قرار دارد»[180]و بدین منظور، فعلی را که مکرِه انجام داده است قتل عمد بوده و مستوجب قصاص میباشد. اما در رابطه به مکرَه، امام ابو حنیفه به حدیث ذیل استناد نموده و عمل او (مکرَه) را قتل عمد نمیدانند».[181] «انّ الله تعالى وضع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه»[182] ترجمه: ”به تحقیق که الله متعال از خطای امت من، نسیان یا آنچه را به فراموشی انجام میدهند و آنچه را به اکراه و جبر انجام میدهند، گذشت نموده است. اکراه در قتل، از دیدگاه بیش‌تر این مذاهب، مسئولیت را از مکرَه (مباشر) سلب نمی‌کند.»[183]

15_ امر به قتل.

هرگاه مأمور قوۀ تمیز نداشته باشد، همچو صبی یا مجنون، در این حالت، فعلی را که آمر مرتکب شده است قتل عمد شمرده نشده بلکه قتل به سبب پنداشته میشود، اما هرگاه مأمور قوۀ تمیز داشته و شخص عاقل و بالغ باشد، در این صورت، دو حالت متصور است. اول اینکه هرگاه آمر بالای مأمور سلطه و حق داشته باشد (مانند پدر، حاکم دولت و امثال آن)، در این حالت، فعل جرمی آمر و مأمور قتل عمد ، مستوجب قصاص پنداشته نمیشود، بلکه قصاص به اساس شبهه ایکه ایجاد شده (امر به قتل)، مرفوع میگردد. اما در صورتیکه آمر بالای مأمور سلطه و حق نداشته باشد و با این حال، مأمور اقدام به قتل مجنی علیه نماید، این عمل مأمور، قتل عمد بوده و مأمور قصاص میشود نه آمر.»[184]

16_در اختیا داشتن وسیلۀ جرمی.

وسیلۀ جرمی مستعمله در قتل عمد باید آله ای باشد که موجب تفریق اجزاء شود، همانند تفنگ، چاقو، آتش و امثال آن. سوزن، تیغ کوچک و خار نیز هرگاه در مَقتَل (اعضای رئیسه و حساس بدن) بکار برده شود، وسیلۀ جرمی قتل عمد پنداشته میشود اما نه در غیر مَقتَل.»[185] هرگاه سوزن در غیر مَقتَل به کار رود، قتل عمد تحقق نمی یابد، بلکه شبه عمد خطاب میشود، زیرا که عادتاً سوزن بمنظور خیاطی استعمال میشود. آتش و آب جوش نیز بعنوان وسائل جرمی قتل عمد پنداشته میشوند، زیرا که هر دو موجب تفریق اجزاء میشوند، اما هرگاه جانی مجنی علیه را در آب که جوش نباشد غرق کند، قتل عمد تحقق نمی یابد. اما هرگاه جانی مجنی علیه را در تنور بیاندازد یا او را حریق نماید و یا هم در آب جوش او را غرق نماید، قتل عمد شکل میگیرد.

از سویی هم هرگاه شخصی دیگری را از ارتفاع بلند به پائین بیاندازد قتل عمد تحقق نمی یابد، زیرا که در فعل متذکره وسیلۀ جرمی قتل عمد که باید متلاشی کنندۀ اعضاء باشد، بکار نرفته است. قتل بوسیلۀ استعمال مواد سمی نیز قتل عمد پنداشته نمیشود، زیرا که مواد سمی موجب تفریق اجزاء نمیگردد. باید تذکر داد که سنگ و چوب بزرگ نیز (هرگاه بُرنده نباشند) وسائل جرمی قتل عمد پنداشته نمیشوند»[186] زیرا که هرچند غالباً کشنده به نظر میرسند اما موجب تفریق اجزاء نمیگردند، اما هرگاه سنگ و چوب، بُرنده باشند، هر چند بزرگ هم نباشند، وسیلۀ جرمی قتل عمد محسوب شده و موجب تحقق قتل عمد شده و مستوجب قصاص میگردند.

17_ نتیجۀ مجرمانه.

جرم قتل عمد از جملۀ جرائم مطلق نبوده، بلکه جرمی است مقید به نتیجه؛ تا زمانیکه نتیجه ای بر فعل جرمی مترتب نشده باشد، تحقق جرم قتل عمد ممکن نیست. نتیجۀ مجرمانه در جرم قتل عمد مرگ مجنی علیه و اخراج او از قید حیات میباشد. حصول نتیجۀ مجرمانه از شرایط اساسی تحقق فعل جرمی (قتل عمد) می باشد، اما وجود جسد مقتول جهت اثبات این مسئله شرط حتمی و اساسی نیست».[187]

د:مباشرت وتسبیب در جنایت.

1-دو نوع مباشرت در انجام جرم .

الف : در جنایات عمدی:

مباشرت آن است که جنایت مستقیما توسط خود جانی انجام شده باشد پس در موارد که جانی خود به طور مستقیم و بی واسطه مرتکب جنایت بر نفس یا عضو شود، می توانت گفت جرم را به مباشرت مرتکب شده است. مثل این است که کسی با دست های خود دیگری را خفه کند و یا بوسیله چوب، سنگ ویا تفنگ کسی را به قتل برساند وی طوری در جای آتش افروزد که موجب آتش گرفتن ومرگ دیگری گردد به این کار مباشرت در جنایت بطور عمدی گفته می شود و عامل کار مجرم شناخته می شود و به عنوان مباشرت مستقیم و بلا واسطه در ارتکاب جرم محسوب می گردد. به عنوان مثال؛ شخصی در صدد قتل دیگری بر می آید و به همین منظور هم اسلحه تهیه می نماید و با استفاده از گلوله به حیات دیگری خاتمه می دهد. چنین قاتلی مباشر مستقیم قتل نامیده می شود. به عبارت دیگر مباشر مستقیم جرم کسی است که شخصاً و بلا واسطه عنصر مادی جرم را انجام داده و موجب حصول نتیجه مجرمانه شده باشد.

حفر چاه نیز طبق نظر مشهور فقها از اعمالی است که بنا بر عرف در صورتی که منجر به آسیب و یا تلفی شود سبب جرم محسوب می شود. مثل اینکه کسی چاهی بکند و رویش را بپوشاند و دیگری را که جاهل یا نابینا است دعوت به داخل شدن کند و فرد اخیر بر اثر سقوط در چاه دچار آسیب دیدگی و یا مرگ گردد. در فرض اخیر اگرچه علّت جرم لغزیدن و افتادن مجنی علیه در چاه است لکن بنا به نظر اکثریت فقها خود عمل کندن و حفر، سبب شده که صدمه و جنایتی بر سقوط کننده وارد شود و این سببیت از نظر عرف و عادت نیز مورد تایید است. در این مورد جانی خود مستقیماً علّت جنایت را ایجاد می کند» .

ب: عنصرغیر عمدی

مباشرت ممکن است به طور غیرمستقیم موجب جنایت گردد:« مانند آنکه با دستکاری در چراغ راهنمایی و رانندگی در چهارراه، هر راننده ای عبور خود را مجاز تشخیص دهد، در صورتی که شرایط به نحوی باشد که این « سبب » موجب تصادم دو خودرو شده و باعث جنایت گردد ایجاد کننده سبب خاص خواهد بود .به موجب مادّه ۳۶۶ قانون مجازات اسلامی (دیات) «هرگاه براثر ایجاد سببی دونفر تصادم کنند و به علّت تصادم کشته شوند یا آسیب ببینند «سبب» ضامن خواهد بود. تقصیر غیر عمدی مشدد که عبارت است از تقصیر سنگین و تقصیر نا بخشودنی. »[188]

1-سببیت در قتل

سبب امری است که تلف به واسطه علّت نزد آن حاصل می شود به دیگر سخن سبب امری است که زمینه تأثیر کردن علّت را فراهم آورد. همواره بین سبب و تلف واسطه ای علّت وجود دارد مثلاً کسی که در چاه افتاده و مصدوم شده است ولی سبب آن که زمینه تأثیر کردن علّت را فراهم آورده ، حفر چاه است ، پس سبب به عنوان زمینه تلف است و تلف به آن مستند نیست ، ولی علّت امری است که تلف به آن مستند است.در واقع منظور از علّت در قتل عاملی است که عدم آن ملازم با عدم وقوع جنایت است و وجود آن لزوماً مرگ را به دنبال دارد که در این صورت رابطه انتساب جنایت به آن عامل به حدی قوی است که شک و تردید درآن بلاوجه است . «البته علّت ممکن است بلاواسطه سبب قتل شود یا با واسطه ، مانند جراحات کشنده ای که موجب سرایت شده و آن سرایت قتل را باعث گردد.

برخی فقها به تحلیل نسبت سبب با شرط پرداخته‌اند»[189]ولی به نظر برخی دیگر، مفهوم سبب در اینجا با معنای فلسفی و اصولی آن متفاوت است. مراد از تسبیب، تمهید زمینه‌های تلف و سبب‌سازیِ آن است که مفهومی عرفی است و به شرایط و مُعِدّات مصطلح در فلسفه بسیار شبیه است »[190]

از دیدگاه فقه بین سبب و علّت تفاوت وجود دارد، به طور کلی سبب خود به خود موجب سلب حیاط نیست، امّا موجب ایجاد علّتی می شود که آن علّت وقوع نتیجه می گردد، به نحوی که اگر آن سبب نباشد نتیجه هم به وجود نمی آید، در حقیقت می توان گفت، چون سبب ایجاد جنایت یا خسارت می شود لذا از این جهت

فعل جرمی (قتل عمد) باید بصورت ایجابی واقع شود. به بیان دیگر، وقوع قتل عمد ناشی از اجرای فعل باشد. هرگاه قتل ناشی از ترک فعل باشد، عمد پنداشته نمیشود. فقهاء بیشتر در مبحث قتل عمد ناشی از ترک فعل، مسئلۀ وقوع جرم ایجابی به طریق سلبی را مطرح نموده اند. پس هرگاه شخصی، دیگری را (ایجاباً) حبس نموده و او را (سلباً) از خوراک و پوشاک محروم گرداند تا از تشنگی، گرسنگی و یا هم سردی بمیرد، چنین قتلی را نمیتوان قتل عمد دانست»[191] زیرا که جهت احراز رابطۀ سببیت، عمدیت فعل ثابت نمیگردد، بلکه ممکن است فاعل در اثر سهل انگاری و غفلت، بدون داشتن قصد قتل موجب بروز چنین حادثه ای گردیده باشد.

عناصر جرم ازمنظر فقه

الف : عنصر مادي

تحقق جرم موکول به بروز عوارض بیرونی اراده ارتکاب جرم است. تا وقتی مظهر خارجی اراده به صورت‌هایی مانند فعل یا ترک فعل تحقق نیافته، جرم واقع نمی‌شود. بنابراین صرف داشتن عقیده، اندیشه و قصد ارتکاب جرم بدون انجام هیچ‌گونه عمل مادی قابل تعقیب نمی‌باشد زیرا اصولا موارد مزبور به تنهایی قابل کشف نیستند»[192] . البته در مواردی قانون‌گذار به طور استثنایی، مبادرت به جرم‌انگاری برخی اعمال کرده که در مراحل قبلی انجام کامل جرم می‌باشند برای ارتکاب جرم، بزهکار مراحل زیر را طی می‌کند: ابتدا مجرم قصد ارتکاب جرم می‌کند، سپس به تهیه مقدمات مبادرت می‌ورزد، بعد شروع به اجرای جرم می‌نماید و نهایتا جرم را به اجرا می‌گذارد»[193] در ماده سي و چهارم حقوق جزایی افغانستان آمده است : جرمي عبارت است از سوق ارادة فاعل به ارتكاب فعلي كه جرم را بوجود مي آورد به نحوي كه منجر به وقوع نتيجه جرم مورد نظر و يا وقوع نتيجه جرم ديگري شود.

ب-ماهیت رفتار مادی

عنصر مادی و ضروری جرم گاه رفتاری است که در وضعی خاص از انسان بروز می‌کند و گاه به ندرت حالتی است که بر او مستولی می‌گردد. رفتار انسان، ظهور خارجی اراده اوست، یعنی نیرویی که درصدد تأثیر بخشیدن بر محیط و تغییر دادن آن است؛ ولی حالت، تجسم اندیشه و وضعی مداوم است که انسان در آن به سر می‌برد. حالت مجرمانه نمودی از گرایش منفی انسان دربرابر خواسته قانون‌گذار است که باید آن را از رفتار از این حیث متمایز دانست که کنشی در اوضاع و احوال خاص نیست»[194] رکن مادی جرم عبارت است از فعل یا ترک فعلی که در شریعت اسلامی جرم انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات مقرر گردیده باشد. بناءً رکن مادی جرم قتل عمد به این مفهوم است که فعل جرمی (قتل عمد) عملاً واقع شده و از مرحلۀ فکری به مرحلۀ اجراء در بیاید.[195] پس با این حال، تنها داشتن قصد و تصمیم جهت اجرای فعل محرمه (قتل عمد) موجب مسئولیت نیست، بلکه باید شخص به ارتکاب آن عملاً اقدام نماید، چنانچه رسول الله (ص) میفرمایند:«إنَّ الله تَجاوَزَ لأُمّتي عَمَّا تُوَسوِسُ به صُدورُها، مَالَم تَعمل بِهِ أَو تتكَلَّمْ بهِ »[196] خداوند (سبحانه وتعالی) امت مرا بخشیده است از آنچه در قلوب آنها وسوسه میشود، تا زمانیکه به آن عمل ننموده و بر زبان نیاورند.

ارکان مادی جرم.

رکن مادی جرم قتل عمد ایجاب مینماید تا در رابطه به سلوک جرمی (رفتار مجرمانه)، نتیجۀ مجرمانه و رابطۀ سببیت میان فعل و نتیجه بحث به عمل بیآید ذیلا به برخی از ارکان مادی ارتکاب جرم اشاره می گردد:

1_تحريك

تحريك بمعناي جنباندن، به حركت درآوردن، بر انگيختن آمده است. برخي از حقوقدانان عامل تحريك در ارتكاب جرم را اخلاقي و ذهني دانسته اند و در نتيجه معاون تحريك كننده را فاعل اخلاقي يا فاعل ذهني جرم شناخته اند. نكتة حائز اهميت در تحريك اينكه تحريك بايد، مستقيم و فردي باشد و علاوه بر اين تحريك بايد اثر و نتيجه اي مترتب نمايد كه در اثر آن يا جرمي ايجاد شود و يا شروع به جرمي حادث گردد. ولی اگر كسي ديگري را تحريك به ارتكاب جرمي كند، ولي از ناحية تحريك شده عملي سر نزند، تحريك كننده مستوجب مجازاتي نيست و بطور كلي معاون وقتي مستوجب مجازات است كه فاعل اصلي، مرتكب جرمي گردد و يا شروع به اجراي آن بنمايد.

تحریک این گونه تعریف شده است: «تحریک واداشتن دیگری به ارتکاب جرم به هر دستاویزی، خواه بادادن مال، وعده یا فریب و خواه با تشویق، ترغیب و به طور کلی تقویت نیروی ارتکاب به جرم مانند تهیج حس کینه و انتقام‌جویی».[197] آن گونه که در بند اول ماده 39 مقرر داشته است، تحریک باید منشأ اثر باشد و تحریک کننده در نظر تحریک شونده از چنان جایگاهی برخوردار باشد که از تحریک او به ارتکاب جرم وادار شود. همچنین در بند. 1 ماده 39 تأکید شده است که تحریک باید با ارتکاب عمل باشد.

2_ترغيب

ترغیب راغب كردن، مایل ساختن و به رغبت ومیل آوردن کسی را گویند. رغبت به معناي آرزو و ميل اشتياق است و در اصطلاح ايجاد انگيزه، شوق، شور و اشتياق در مباشر جرم بمنظور ايجاد فعل مجرمانه است.

3_تهديد

تهدید به معناي بيم دادن و ترساندن است و نوعي از تحريك مي باشد كه بر مال، جان، و آبروي افراد تأثير مي گذارد و مباشر را در جرم اصلي وادار به ارتكاب جرم مي سازد.

امّا تهدید از نظر حقوقی عبارت است از مجموعه اقدامات کتبی ویا شفاهی که شخص به عمل می آورد تا دیگری را بر خلاف میل باطنی خود وادار به ارتکاب عمل مجرمانه بنماید، به نحوی که اگر از ارتکاب این اعمال امتناع ورزد، احتمال خطر جانی یا مالی یا شرفی یا افشاء اسرار یا نسبت دادن اموری که موجب هتک شرف می شود، برای شخص تهدید شده زیاد باشد واین خطر به حدّی باشد که با توّجه به و ضعیت وی از جمله وضعیت نسبی وشخص تهدید شده، قادر به مقابله با آن نباشد.

4_تطميع

به معني طمع انداختن و واردكردن به كاري است و نوعي خاص از ترغيب است كه با پيشنهاداتي كه جنبه مادي و مالي دارد آميخته است. مثلا شخصی به دیگری وعده می دهد که اگر فلان عمل مجرمانه را انجام دهد، فلان مقدار وجه دریافت خواهد کرد و یا فلان کار را در یک اداره دولتی یا موسسه خصوصی به دست خواهد آورد، عمل او چنانچه مرتکب را به ارتکاب جرم مصمّم ساخته باشد، معاونت است.

5_دسيسه، فريب و نيرنگ

فريب و نيرنگ مترادف و هم معناي مكر و حيله مي باشد و هر گاه اين مكر و حيله پنهاني و در خفاء باشد دسيسه نام دارد كه اين عوامل در هموار سازي مسير فعل مجرمانه و كشانيدن مجني عليه به صحنه جرم مؤثر مي باشد.

قانونگذار در قسمت دوّم بند یک مادّه 43 قانون مجازات اسلامی می گوید: هر کس به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود، معاون جرم محسوب و تعزیر می شود.

6_تهية وسائل ارتكاب به جرم

وسایل جرم را فراهم کردن ودر اختیار کسی گذاشتن نیز از موارد عنصر مادی جرم محسوب می شود که از لحاظ قانون عامل آن مورد مواخذه قرار می گیرد در بند دوّم ماده 43 قانون مجازات اسلامی آمده است . هر کس با علم و عمد وسائل ارتکاب جرم را تهیّه کند» معاون جرم محسوب و تعزیر می شود. مانند ساخت كليد يا نردبان براي سرقت، مشروط بر وحدت قصد كه اين وسائل مي تواند منقول نظير اسلحه اعم از سرد يا گرم يا غير منقول باشد، كه در بيشتر موارد منقول است.

7_تسهيل وقوع جرم

یکی از گروه معاونين در جرم موضوع بند 3 ماده 43 قانون مجازات اسلامي مي باشد كه عالماً عامدا وقوع جرم را تسهيل مي نمايد مانند ساختن اسلحه وخریدن اسلحه و در اختیار کسی گذاشتن تا وی کسی را به قتل برساند.

تسهیل به معنای آسان نمودن روند ارتکاب جرم می‌باشد. «تسهیل به شرطی معاونت در جرم به شمار می‌رود که با علم و اطلاع باشد. شرط دیگر این است که عمل تسهیل کننده با وقوع جرم رابطه مستقیم داشته باشد؛ به این معنا که نوعی ارتباط عرفی و منطقی بین فعل معاون و جرم موجود باشد».[198] دکتر رضا نوربها تبلیغ به نفع رفتار مجرمانه مجرم را تسهیل در وقوع جرم می‌داند.[199] این عبارت «فاعل جرم را به نحوي از انحاء در اعمال تجهيزاتي، تسهيلاتي يا تكميلي…» که در بند 3 ماده 39 آمده است، شامل مشاوره دادن، کشیدن نقشه برای اجرای جرم، کمک مادی، تطمیع، ترغیب و تهدید نیز می‌شود. خواه تطمیع، ترغیب و تهدید نسبت به مسائل مادی و دنیوی باشد یا نسبت به کیفرهای اخروی و نعمت‌های بهشتی.

8_تعلیم ارتکاب جرم

تعليم چگونگي استفاده از وسائل جرم که بیشتردر مراکز درمانی از آن استفاده می شود مانند موضوع مواد 623 و 624 قانون مجازات اسلامي مبني بر سقط جنين كه راهنمائي و تعليم را جرم مستقلي شناخته است وکسی را که اینگونه وسایل را آموزش می دهد و در اختیار کسی می گذارد مجرم محسوب می گردد.

ب : عنصر معنوي(رواني):

1_ عمل مادی که قانون آن را جرم دانسته است:

وجود یک عمل مادی که قانون آن را جرم دانسته برای احراز مجرمیت بزهکار و مجازات وی کافی نیست. بزهکار باید از نظر روانی یا بر ارتکاب جرم انجام یافته قصد مجرمانه و عمد داشته باشد (جرایم عمدی مثل قتل عمد) یا در اجرای عمل به نحوی از انحا و بی‌آنکه قصد منجزی بر ارتکاب بزه از او سر بزند خطایی انجام دهد که بتوان وی را مستحق مسئولیت حزایی (در صورت وجود این مسئولیت) شناخت (جرایم غیر عمدی مثل عبور راننده از چراغ قرمز.»[200]

2_وحدت قصد

براي تحقق معاونت در جرم وجود وحدت قصد شرط است. مانند اينكه شخصي كه شغل او فروش اسلحة شكاري است، اسلحه اي به شخصي فروخته و شخص نامبرده اسلحه را در اختيار مباشر جرم قرار داده و مباشر مرتكب قتل عمدي مي گردد. در اينجا معاونت در قتل عمدي، مفهوم و مصداقي ندارد.

3_اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر در جرم

براي تحقق معاونت در جرم تقدّم و يا اقتران زماني بين عمل معاون و مباشر جرم، شرط است. بنابراين اگر شخصي، ديگري را پس از ارتكاب فعل مجرمانه استعانت نمايد باز هم معاونت معنا و مفهومي ندارد. هر چند بعضي حقوقدانان در مواردي خاص كه بتوان عمل بعدي را مشروط به وحدت قصد قبلي نمود، معاونت را تأئيد نموده اند.

ج : عنصر قانونی

جرم که منشأ تکلیف برای انسان‌ است با حکم قانون‌گذار پدید می‌آید و با فرو گذاشتن این تکلیف متحقق می‌شود. اگر این تکلیف به موجب حکم دیگر قانون‌گذار برداشته شود، فعل انسان مجاز می‌گردد و مثل آن است که جرم به وقوع نپیوسته است. گاه قانون‌ گذار در شرایط خاص که خود آن را دقیقا تعیین می‌کند، ‌ارتکاب افعالی را که در وضع عادی جرم است، جرم نمی‌شناسد. یعنی آن وصفی که فعل یا ترک فعلی را جرم می‌سازد می‌زداید. این اوضاع و احوال اسباب اباحه یا عوامل موجهه جرم نام دارد».[201]ریشه این عنصر را باید در اصل قانونی‌بودن جرایم جست‌و‌جو کرد» .[202] یکی از اصول مسلم حقوق کیفری این است که تا زمانی که قوانین حاکم بر یک جامعه عملی را جرم تشحیص نداده و آن را قابل مجازات نداند، اشخاص در انجام آن عمل آزاد می‌باشند».[203] منظور از این اصل به طور خلاصه آن است که :

اولا؛ هیچ عملی جرم نیست مگر آنکه قبلا از طرف مقنن به این صفت شناخته شده باشد.

ثانیا هیچ مجازاتی ممکن نیست مورد حکم قرار بگیرد، مگرآانکه قبلا از طرف مقنن برای همان جرم وضع شده باشد.

ثالثا هیچ محکمه‌ای صالح به رسیدگی به جرمی نیست مگر آنکه قانون آن محکمه را برای رسیدگی به آن جرم صالح شناخته باشد.

رابعا هیچ حکمی از محکمه صالح علیه متهمی صادر نخواهد شد مگر پس از رسیدگی و محاکمه و آن هم طبق شرایط پیش‌بینی شده در قانون. به عبارت دیگر تعیین جرم، ‌تعیین مجازات، تعقیب متهم، صدور حکم کیفری و اجرای آن باید طبق اصول و مقررات پیش‌بینی شده در قانون باشد. هرگاه حکمی برخلاف قانون و یا بدون رعایت یکی از شرایط یاد شده صادر گردد، آن ‌حکم جنبه قانونی نداشته ودر مرحله بالاتر مثل تجدیدنظر و فرجام نقض خواهد شد»[204]

د: رکن روانی جرم

حقوق‌دانان برای جرم تلقی کردن یک رفتار علاوه بر ارتکاب فعل یا ترک فعل مجرمانه، قصد مجرمانه را به عنوان عنصر معنوی جرایم عمدی لازم دانسته‌اند. قصد مجرمانه در واقع پیوند دهنده رکن قانونی و رکن مادی به حساب می‌آید. در جرایم غیر عمدی خطای جزایی به عنوان عنصر معنوی جانشین قصد مجرمانه می‌گردد. «خطای جزایی عبارت است از رفتار مبتنی بر بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی غفلت و سهل‌انگاری».[205] تصمیمات خطای قضای به صورت مشخص در قوانین جزایی افغانستان جرم‌انگاری نشده است، از این‌رو تعریف ارکان آن دشوار است. ولی از آن‌جا که در مجرمانه بودن رفتار عوامل مستقیم و غیر مستقیم خطای قضای هیچ تردیدی وجود ندارد، آنچه در خصوص عناصر خطای قضای گفته می‌شود، جنبه توصیه قانون‌گذاری به خود می‌گیرد تا شاید قانون‌گذار افغانستان این چالش‌های قانونی را مدنظر قراردهد.

اجتماع اسباب متعدد و عدوانی

در مواردی که سبب خاصی در وقوع یک حادثه نقش موثری داشته باشد و سبب وی روشن باشد، همان سبب ضمان خواهد بود و اگر سبب ها متعدد باشند و باهم مساوی و در عرض هم اثر کنند،حالت اشتراک در تسبیت مطرح می شود و در ضمان مشترک خواهند بود. در ماده 365 قانون مجازات اسلامی آمده است: «هرگاه چند نفر با هم سبب آسیب یا خسارتی شوند، به طور تساوی عهده دار خسارت خواهند بود». اما اگر سبب ها متعدد و در طول هم اثر کنند ، اجتماع اسباب مطرح می شود.

فعل که مجرم انجام می دهد چه با مباشرت کسی و یا به تنهایی، از چند حال خارج نیست که ذیلا به آن ها اشاره می گردد:

الف : فعل مادی.

ماده بيست وهفتم قانون جزایی افغانستان دارد که :«عنصر مادي جرم عبارت از ارتكاب يا امتناع از عمل مخالف قانون است بنحويكه عمل منجر به نتيجه جرمي گرديده و رابطه سببيت بين عمل و نتيجه موجود شده باشد.»

چنانچه كسي سنگي و يا پوست خربزه اي را در شارع عام بيندازد و رهگذري پايش بلغزد و بشكند و يا لباسش پاره شود در اين فرض مزبور فعل مستقيما و بدون واسطه سبب ضرر نشده بلكه در اثر لغزيدن و افتادن از گذاردن سنگ و پو ست خربزه ميباشد.

فعلی را که جانی جهت تحقق قتل جانب مقابل انجام میدهد باید جنبۀ مادی داشته باشد تا بتوان آنرا قتل عمد دانست، مانند قتل بوسیلۀ آتش، آلۀ جارحه و امثال آن. هرگاه شخصی در اثر فعل غیر مادی (معنوی) مانند کشیدن سلاح بر روی کسی بدون استفاده از آن و یا هم اقدام به پخش صوت مهیج، موجب احداث وفات جانب مقابل گردد، چنین اعمالی را نمیتوان قتل عمد پنداشت، چون از جملۀ شرایط اساسی جرم قتل عمد در مذهب حنفی، مفرّقه بودن آلۀ مستعمله در فعل جرمی میباشد.[206] و چنانچه مبرهن است، این حالت مختص به وقوع فعل مادی از جانب جانی میباشد، نه غیر مادی. از سوی دیگر، احراز رابطۀ سببیت میان فعل غیر مادی و نتیجۀ آن بسا دشوار و گهی اوقات نا ممکن به نظر میرسد.

ب: فعل غیر مادی

تهديد – شهادت دروغ كه در صورت منتهي شدن به ضرر و بر قراري رابطه سببيت بين آن اعمال و زيانها مسئوليت آور است . واز این قبیل رفتار که موجبات ضرر را فراهم می سازد.

ج: ترک فعل در حین انجام عمل

در واقع اين نوع ترك فعل خود ترك فعاليت خاص از ناحيه شخص مسئول است كه نوعي امتناع و خود داري از انجام وظيفه معين است .

براي مثال: راننده هنگامي كه سرعت زيادي دارد از ترمز كردن به موقع خودداري مي كند يا پيمانكاري، چاه يا گودالي را در معبر عمومي حفر مي كند بدون اين كه هرگونه علامت هشدار دهنده مانند: چراغ خطر يا حفاظ مناسب در اطراف آن نصب نمايد .

ظاهرا در اين گونه موارد فعل ايجابي موجب اضرار ديگران مي شود براي مثال: سرعت زياد يا كندن چاه كه افعال ايجابي و مثبت هستند نه ترك فعل ، و سبب ورود زيان مي شوند اما در واقع نفس سرعت زياد يا كندن چاه هر چند كه مغاير با قوانين و مقررات هم باشند و تخلف كيفري محسوب شوند، زيان آور نيستند بلكه, ترمز نكردن به موقع يا عدم نصب علامت هشدار دهنده در روز يا چراغ مخصوص در شب و همچنين عدم نصب حفاظ مناسب ( ترك فعل ) موجب اضرار ديگران شده است و رعايت اين ها تكاليف و وظايفي هستند كه خوانده (فاعل) ترك و بدين سان مرتكب اهمال و بي احتياطي شده است و بي احتياطي هم نوعي تقصير است .

البته چون هر شخصي مكلف است كاري را كه شروع كرده است بدون اضرار به ديگران انجام دهد و خودداري ضمن انجام كار، مستلزم بي احتياطي است و موجب اضرار ديگران مي شود . بنابراين خودداري محض به شمار نمي رود و براي شخص ايجاد مسئوليت مي كند. تقسيم بندي اول قابل نقد است چرا كه ترك فعل هاي تقسيم بندي اول مثل : (راننده اي كه سرعت زياد دارد يا پيمانكاري که تخلف كرده) به نظر مي رسد که جزء تقسيم بندي دسته دوم: خود داري از انجام تکليف به موجب قانون خاص قرار گيرد.

د: خود داری از انجام تکلیف به موجب قانون خاص .

خودداري ازانجام تكليف قانوني خاص هنگامي پيش مي آيد كه قانون شخصي را به انجام عمل معيني مكلف كند مانند: تكليف نگهداري طفل (حضانت) براي پدر و مادر ( ق . م 1168 ) كه هيچ يك از آنها حق ندارد در مدتي كه حضانت به عهده اوست از نگهداري طفل امتناع و خودداري كند. ( ماده 1172 ق .م ) يا تكليف و الزام مسئولان راه آهن و اداره راهنمايي و رانندگي و شهرداري به نصب تابلوي مخصوص و هشدار دهنده در تقاطع راهها و جاده ها و جاهاي معين در اين صورت اگر مأمور به وظيفه قانوني خود عمل نكند در حقيقت مقصر است زيرا وظيفه اي را كه بر عهده داشته عمل نكرده است. منشا اين گونه تكاليف، قانون به معناي خاص كلمه، آيين نامه ها، دستور العمل هاي معتبر و در پاره اي از موارد عرف و عادت خاص است. ( مفاد ماده 952 ق .م ) پس هرگاه قاعده خاصي، اعم از اينكه قانون به معني خاص كلمه يا عرف معيني باشد، و براي كسي تكليف و وظيفه اي را معين نمايد، آن شخص بايد به وظيفه قانوني يا عرفي خويش عمل كند در غير اين صورت، مرتكب تقصير ( از نوع ترك فعل ) شده و در مقابل زيان ديده مسئول قرار خواهد گرفت مانند: وظيفه رانندگان در كمك رساندن به مصدومان و مجروحان يا وظايف مأموران آتش نشاني در اطفاء حريق و نجات كساني كه در آتش سوزي گير افتاده اند. استنكاف مامور در اين گونه موارد تقصير محسوب شده، علاوه بر اينكه براي او مسئوليت مدني ايجاد مي كند حتي ممكن است در پاره‌اي از موارد مسئوليت كيفري نيز داشته باشد.[207]

معیار فقهای در این مبحث.

بیشتر فقهای اهل سنّت در تعیین مسئول تلف، عامل مرجوع را معیار قرار داده و در فرض تساوی سهم مسبِّب و مباشر در حصول تلف، هر دو را ضامن دانسته اند. برخی فقیهانِ اهل سنّت، ضمان مسبِّب را مشروط به این می‌دانند که سبب به تنهایی بتواند موجب تلف شود.[208]

در فرض قویتر بودن سبب از مباشر، تمام مذاهب اسلامی مسبِّب را ضامن می‌دانند که از جمله مهمترین موارد آن، اکراه مباشر از سوی مسبِّب است. در عین حال، اکراه در قتل، از دیدگاه بیش‌تر این مذاهب، مسئولیت را از مکرَه (مباشر) سلب نمی‌کند.[209] برخی دیگر از مصادیق ضمانِ مسبِّب به علتِ ضعفِ مباشر، این موارد است: جهل مباشر به سبب.[210] اضطرار مباشر.[211] مأمور بودن مباشر.[212] مادّة ۳۳۲ قانون مجازات اسلامی)، مسئول نبودن مباشر به سبب خرد سالی یا جنون وی [213] فقدان شعور و اراده در مباشر مانند حیوان.[214]

1-اجتماعِ دو سبب برای حصول تلف

در حالت اجتماعِ دو سبب برای حصول تلف، در فقه اسلامی آرای مختلفی مطرح شده است، از جمله ضمان سببِ مقدّم در تأثیر، که نظر مشهور فقهای امامی نیز همین است.[215] اشتراک در ضمان‌ به‌طور مساوی.[216] اشتراک نسبی در ضمان؛ ضمان سببِ قویتر.[217] ضمان سببِ مقدّم در وجود[218] و ضمان سببِ موخّر در وجود.

البته اگر مسبّبان مشترکاً یا‌ به‌ طور هم زمان موجب خسارت شوند، همگی به اندازه مساوی ضامن خواهند بود.[219]

همچنین هرگاه کار برخی از مسبِّبان، عدوانی و کار بقیه غیر‌عدوانی باشد، مسبِّب متعدی ضامن است.[220]

2 _مقایسه سبب با علت و شرط.

رابطۀ سببیت یا علیت عبارت است از ربط ضرر به فعلی از افعال انسانی (اعم از سلبی یا ایجابی) تا بتوان مرتکب فعل را مسئول ضرر متذکره دانست».[221] بدین ترتیب، لازم است تا این رابطه میان فعل جرمی و نتیجۀ مجرمانه موجود بوده و رفتار مجرمانۀ قاتل، سبب مباشر مرگ مجنی علیه باشد. هرگاه فعل مرتکب علت مرگ مجنی علیه نباشد، نمیتوان جرم قتل عمد را به او نسبت داد. جهت تحقق مسئولیت جزائی قتل عمد برای جانی، تنها انتساب فعل قتل به او (جانی) کافی نبوده، بلکه ایجاب مینماید تا وفات مجنی علیه نیز به فعل متذکره نسبت داده شود، در غیر آن، تنها شروع به جرم قتل عمد واقع شده.[222] که مستوجب تعزیر میباشد، نه قصاص.

حقوقدانان نظریات متفاوتی را در رابطه به احراز رابطۀ سببیت ارائه نموده اند که در فصل سوم نگارش فعلی توضیح داده شده اند، اما آنچه در بحث کنونی حایز اهمیت است، رأی فقهاء مخصوصاً احناف، در رابطه به احراز رابطۀ سببیت در جرم قتل عمد میباشد. به عقیدۀ فقهای حنفی، رابطۀ سببیت زمانی احراز میگردد که فعل جرمی بصورت مادی، مباشر و ایجابی واقع شده و نتیجۀ مجرمانه (وفات مجنی علیه) در اثر فعل مباشر جانی به نحوی محقق شود که عادتاً دلالت به قصد جانی در رابطه به قتل نماید. مثلاً هرگاه شخصی ضربۀ خفیفی را به دیگری وارد نماید که موجب مرگ او شود، نمیتوان مرتکب فعل را قاتل عمدی دانست، زیرا که از یک سو فعل متذکره عادتاً دلالت به قتل ندارد و از سوی دیگر، مباشرت در فعل وجود ندارد، بدین توضیح که در حقیقت، مریضی و یا هم ضعف جسمانی مجنی علیه سبب مباشر مرگ میباشد، نه فعل مرتکب آن. در صورتیکه علت فوت مجنی علیه تنها ناشی از فعل جانی (سبب واحد) باشد، احراز رابطۀ سببیت مشکل به نظر نمیرسد، اما زمانیکه عوامل متعدد در بروز نتیجۀ جرمی (وفات مجنی علیه) نقش داشته باشند، باید در مورد احراز رابطۀ سببیت دقت به خرج داد. آرای جمهور فقهاء بشمول احناف مبین آن است که عملی را میتوان سبب اصلی تحقق نتیجۀ مجرمانه دانست که هرگاه به تنهایی و بدون مداخلۀ عوامل و اسباب دیگر هم واقع میشد، برای بروز نتیجۀ مجرمانه کفایت میکرد و در عین حال، باید بر علیه انسانیکه دارای حیات مستقر است واقع شود.[223] با این حال، هرگاه شخص الف شخص ب را با ایراد ضربۀ جارحه به بطن، زخمی نماید و در حالیکه شخص ب (مجنی علیه) دارای حیات مستقر است شخص ج با شلیک گلوله در سر، او را از قید حیات خارج نماید، شخص ج مسئول قتل عمد میباشد، نه شخص الف. این در حالی است که ضربۀ جارحۀ شخص الف مجنی علیه را از قید حیات خارج ننموده و احتمال زنده ماندن او تا یک روز و یا هم قسمتی از روز وجود داشته باشد. با توجه به مثال فوق، میتوان اعتداء بر شخصیکه به مرگ مغزی مواجه شده است را نیز اعتداء بر شخصی دانست که حیات مستقر ندارد.

برخی فقها به تحلیل نسبت سبب با شرط پرداخته‌اند.[224] ولی به نظر برخی دیگر، مفهوم سبب در اینجا با معنای فلسفی و اصولی آن متفاوت است. مراد از تسبیب، تمهید زمینه‌های تلف و سبب‌سازیِ آن است که مفهومی عرفی است و به شرایط و مُعِدّات مصطلح در فلسفه بسیار شبیه است. [225]

3_اتلاف منافع

فقها اتلاف تسبیبی را از اسباب ضمان برشمرده‌اند؛ لیکن برخی، تقسیم اتلاف به مباشری و تسبیبی و مانند آن را بی‌فایده دانسته و گفته‌اند: عناوین مباشرت و تسبیب و مانند آن در روایات به کار نرفته و میزان، صدق عرفی عنوان اتلاف است و تقسیم اتلاف به مباشری و تسبیبی و مانند آن در کلمات فقها در حدّ بیان مصادیق عرفی آن می‌باشد.[226] ضمان ناشی از تسبیب، بر خلاف ضمان مباشری، تقریباً در تمام موارد مبتنی بر تقصیر مسبِّب (یا عدوان وی، به مفهوم عام آن) است.[227] زیرا اتلاف هنگامی قابل استناد به مسبِّب است که وی به نحوی مرتکب تقصیر شده باشد.[228] ازینرو، گاه ثبوت ضمان، مشروط به این شده است که کار مسبِّب از نظر عرف عادتاً منجر به تلف شود و تلف‌ به‌ طور تصادفی رخ نداده باشد.[229]

4_اتلاف مباشرتي( مستقيم ) و تسبيب (غير مستقيم )

بر خلاف مباشرت که در آن علت تلف مستقیماً ایجاد می‌شود[230] در تسبیب، اتلاف مال یا جنایت بر نفس‌ به طور غیرمستقیم و با زمینه‌سازی و تمهید مقدمات صورت می‌گیرد، مانند حفر چاه در راه، افروختن آتش و سرایت دادن آن به ملک دیگری، شهادت دروغ دادن بر ضد کسی و باز کردن در قفس حیوانات که موجب تلف شدن آن‌ها یا وارد آمدن خسارت شود. [231]

استاد جعفر لنگرودي تحقق اتلاف را مقيد به آن دانسته اند كه فعل منشا اتلاف به وسيله فاعل به هدف هدايت شده باشد مانند( تحريك سگ درنده به دريدن لباس عابرين) با فعل مزبور مستقيما( به وسيله آلت يا بدون آلت) به هدف وارد شده باشد مانند: شكستن پنجره هاي ديگري با سنگ يا با دست.[232]

به نظر ما اين تعريف مورد انتقاد است. چرا كه در باب مورد اول كه به وسيله فاعل هدايت شده است و اين مورد بحث فاعل معنوي است. يعني كسي كه عملي را به وسيله اشياء يا حيوان يا افراد رافع مسئوليت انجام مي دهد و مسئوليت بر دوش فاعل معنوي است و سبب محسوب مي شود به صورت غير مستقيم نه مستقيم.

ولي قسمت دوم تعريف ايشان با موازين و اصول حقوقي سازگار است و مفهوم اتلاف را در بر مي گيرد.

اتلاف در مورد ي است كه شخص به طور مستقيم مال غير را تلف كند يعني در اين كار مباشر باشد نه مسبب براي مثال: اگر كسي خرمن ديگري را آتش بزند .

قفل در خانه اي را بشكند. [233]كسي كه مال ديگري را تلف كند مسئول جبران خسارت آن است( من اتلف مال غير فهو له ضامن ) و مباني اين قاعده چنان كه شيخ طوسي و ابن ادريس گفته اند آيه مباركه (و من اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم ) [234]مي باشد.

هرگاه فعلي قابليت انتساب مستقيم به شخص وارد كننده زيان را داشته باشد اتلاف است. مثلا: با چاقو داخل شكم غير مي كند

مبحث اتلاف در فقه

در فقه اهل سنت موضوع اتلاف شده که ذیلا به مطالب در این باب اشاره می گردد:

1- الفاظی که در بحث فقهی با عنوان اتلاف ارتباط دارد، عبارتند از هلاک، تلف، تعدی، افساد، جنایت، اضرار و غصب. این عناوین با اتلاف از نظر احکام ارتباط دارند. »[235]

2- حکم اتلاف: حکم اتلاف در اصل حرمت است که گاهی مستلزم ضمان هم هست و گاهی مستلزم ضمان نیست. گاهی اتلاف واجب است مانند مواردی که شارع امر به نابود کردن چیزی کرده است، مثل اتلاف خنزیر و گاهی حکم اتلاف اباحه است.

3- انواع اتلاف: اتلاف یا حقیقی است و یا معنوی. اتلاف حقیقی نیز دو نوع است؛ زیرا یا اتلاف عین است و یا اتلاف منفعت و اتلاف معنوی مانند ندادن مال عاریه به مالک است.

4- اتلاف در تقسیمی دیگر عبارت است از: مشروع و غیرمشروع. از جمله موارد اتلاف مشروع که ضمان هم ندارد، عبارت است از:

الف. موارد اجاره ای که انتفاع مستلزم اتلاف عین است، مثل اجاره شمع برای روشنائی.

ب . جواز خوردن مال دیگران در صورت اضطرار و مخمصه.

ج. اتلاف میته از سوی مسلمان.

د . اتلاف اموال کسانی که با مسلمانها می جنگند، در صورتی که امکان انتقال به دارالاسلام نباشد.

هـ. اتلاف خانه و درختان اهل حرب، در صورتی که پیروزی مسلمانان بر آن بستگی داشته باشد. و. اتلاف کتابهای سحر، در این موارد اتلاف جایز بوده و ضمان هم منتفی است.

امامواردی که اتلاف جایز است ولی نسبت به ضمان اختلاف وجود دارد، عبارتند از:

الف. اتلاف خمر و خنزیری که مالک آن ذمی است. در این صورت فقهای حنفی و مالکی قائل به ضمان اند، اما فقهای شافعی و حنبلی قائل به ضمان نیستند.»[236]

ب . اتلاف طبلی که درجنگ و صید و نیز دفی که در عروسی (در موارد مشروع) به کار گرفته می شود، جایز است. مع ذلک فقها بالاتفاق قائل به ضمان اند.

ج. اتلاف آلات لهو و فساد از نظر جمهور فقهای حنفی، حنبلی و شافعی ضمان ندارد، ولی مالکی آنرا موجب ضمان می داند.»[237] اتلاف ظروف طلا و نقره از نظر کسانی که نگهداری آنها را جایز می دانند، موجب ضمان است اما کسانی که نگهداری آنها را ناروا می دانند، موجب ضمان نمی باشد»[238]

5-در اینکه اتلاف صید در حرم از طرف شخص محرم و یا محل موجب ضمان است یا نه، میان فقهای اهل سنت اختلاف زیاد وجود دارد. برخی گفته اند: افزون بر کفاره موجب ضمان هم هست، درمقابل، برخی مخالفت کرده اند»[239] .

6- اتلاف غیر مشروع: محل آن یا انسان است و یا حیوان و یا نبات و یا جماد. حکم صورت اول در بحث جنایات خواهد آمد. در سه صورت دیگر، اگر ملک کسی نباشد موجب ضمان نخواهد بود و اگر مالک محترم داشته باشد موجب ضمان است. دلیل آن آیه فمن اعتدی علیکم فاعتدوا علیه بمثل مااعتدی علیکم.»[240] است.

اما از نظر بحث صغروی فقهای اهل سنت موارد زیادی، مانند: ضمان اتلاف صید در حرم، اتلاف مبیع قبل از قبض، اتلاف رهن در دست مرتهن، اتلاف مال موجر به دست اجیر، ضمان اتلاف توسط صبی و مجنون و ضمان اتلاف به سبب حیوانات را مورد بحث قرار داده اند. از جمله مباحث آنها که نسبت به مباحث دیگر از جامعیت بیشتری برخوردار می باشد، بحث چگونگی ضمان و کیفیت پرداخت مورد ضمان است.

حنفیه: صاحب المختار در باره اتلاف اموال مثلی در صورت دسترسی به مثل، در صورت پیدا نشدن مثل، در اینکه قیمت چه روزی باید پرداخته شود، می نویسد: اگر مال مغصوب تلف شده باشد، رد مثل آن واجب است و اگر مثل پیدا نشود، قیمت روزی باید پرداخته شود که قاضی حکم کرده است »[241]

شافعیه: صاحب نهایه المحتاج در این باره می نویسد: اگر اموال مثلی اتلاف گردد. مثل آن باید رد گردد و اگرمثل ممکن نبود، قیمت آن پرداخت می شود و قول صحیح تر این است که کمترین قیمت از زمان تصرف تا زمان تعذر مثل پرداخت گردد.»[242]

مالکیه: صاحب کتاب بلغه السالک لاقرب السالک، می نویسد: شخصی که مالی را غصب کرده است مثل آنرا ضامن است ( و درصورت ممکن نبودن مثل) قیمت آنرا و ملاک قیمت روزی است که آنرا تصرف کرده است»[243]

حنابله: صاحب مغنی و شرح کبیر می نویسد: به روایتی از احمد دست نیافتم، مبنی بر اینکه غاصب بالاترین قیمت را به هنگام تغییر قیمتها ضامن باشد. بنابراین ملاک، قیمت زمان اتلاف است. هر چند عده ای از احمد روایت کرده اند که ملاک، قیمت زمان غصب است زیرا در آن هنگام دست مالک از ملکش کوتاه شده » [244]

صورتهای دخالت در وقوع جرم، هرگاه کسی دیگری را بترساند یا موجب وحشت وی گردد و در اثر این ترس آن شخص بمیرد، اگر این عمل کشنده باشد و یا با قصد قتل انجام شود اگر چه عمل نوعاً کشنده و نه با قصد قتل انجام بگیرد قتل شبه عمد محسوب شده و دیه به آن عهده قاتل است همچنین است اگر این ترس موجب فرار او گردد و آن شخص در حال فرار از جایی پرت شود و یا بدرون چاهی بیفتد. ملاحظه می‌گردد در موارد فوق مرتکب از طریق واسطه مرتکب جرم گردیده است و نه به طور مستقیم. لازم به ذکر است که در این موارد اثبات رابطه سببیت لازم است یعنی باید ثابت گردد که ترس موجب مرگ گردیده است. برخی از حقوق‌دانان[245] اکراه و اجبار و اضطرار را نیز از اسباب ارتکاب جرم دانسته‌اند.

6_شرط ضمان در تسبیب: شرط یعنی وقوع هر پدیده مجرمانه منوط به وجود شرایطی است که زمینه‌های ارتکاب آن را فراهم می‌سازد شرط چیزی است که اگر نباشد، مشروط به وجود نمی‌آید اما اگر باشد، به تنهایی برای ایجاد مشروط کافی نیست مثلاً حفرچاه نسبت به افتادن در آن شرط است.[246] بنابراین شرط آنچنان امری است که از عدم آن عدم معلول لازم می‌آید لکن از وجود آن معلول (جرم) لازم نمی‌آید. از این رو وقوع جنایت محصول شرط نیست اگر چه همراه و در کنار علت جنایت است. به نحوی که تحقق جنایت متوقف بر وجود آن است بنابراین شرط از اجزاء و عناصر اصلی در تکوین جنایت نبوده و فی نفسه مؤثر در آن نیست گرچه ضرورتاً به انتفاء شرط حدوث جنایت نیز منتفی می‌گردد. برای مثال ممسک در جنایت که مجنی علیه را نگه می‌دارد تا دومی او را به قتل برساند شرط محسوب است زیرا ممسک هیچگونه مدخلیتّی در سلب حیات نداشته است. لازم به ذکر است که به موجب آراء فقیهان اسلامی گرچه تأثیر مؤثر به وجود شرط است متعلق نشده و ایجاد کننده شرایط وقوع قتل را مشمول این مجازات ندانسته‌اند.[247]

تسبیب در جنایت یعنی انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود، مثل آنکه چاهی بکند و کسی در آن بیفتد و آسیب ببیند.: «كسي كه مال ديگري را تلف كند مسئول جبران خسارت آن است ( من اتلف مال غير فهوله ضامن ) و مباني اين قاعده چنان كه شيخ طوسي و ابن ادريس گفته اند آيه مباركه ( ومن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدي عليكم )[248] مي باشد. فقها، برای سبب معانی گوناگون ارائه کرده اند، از جمله: ایجاد ملزومِ علت تلف؛ عاملی که اگر نمی‌بود، تلف حاصل نمی‌شد، هرچند علت مستقیم تلف، چیز دیگری است؛ عاملی که با تحقق آن تلف با علتی دیگر حاصل می‌شود و اگر نباشد، آن علت، تلف محقق نمی شود؛ یعنی عاملی که وجودش مستلزم وقوع تلف نیست، اما نبودنش مستلزم واقع نشدن تلف است.[249] برخی فقها به تحلیل نسبت سبب با شرط پرداخته اند.[250] ولی به نظر برخی دیگر، مفهوم سبب در اینجا با معنای فلسفی و اصولی آن متفاوت است. مراد از تسبیب، تمهید زمینه های تلف و سبب سازیِ آن است که مفهومی عرفی است و به شرایط و مُعِدّات مصطلح در فلسفه بسیار شبیه است.[251]

بسیاری از فروع تسبیب از دیرباز در کتب فقهی مطرح شده است، بدون آن‌که از واژة تسبیب یا سبب استفاده شده باشد. این تعابیر کم و بیش در آثار شیخ طوسی و برخی اخلاف او دیده می‌شود.[252] ولی ظاهراً برای نخستین بار در فقه شیعه، محقق حلّی این اصطلاحات را‌ به ‌طور گسترده مطرح کرد و کسانی چون علامه حلّی آن‌ها را پروراندند و قوّت بخشیدند. در میان علمای اهل سنّت نیز شمس الائمه سرخسی.[253] و علاءالدین کاسانی.[254] از نخستین فقیهانی بودند که این تعبیرات را به کار بردند. در منابع فقهی متأخر، مسئلة تسبیب در اموال و در باب غصب و تسبیب در جنایات در ابواب قصاص و دیات مطرح شده است. مقررات قانونی این دو نوع تسبیب نیز بترتیب از مادّة ۳۰۷ به بعد قانون مدنی و از مادّة ۳۴۰ به بعد قانون مجازات اسلامی آمده است ارتباط مستقيم به شخص وارد كننده زيان را داشته باشد اتلاف است. مثلا: با چاقو داخل شكم غير مي كند.

7_ارتباط قاعده لاضرر، اتلاف، ضمان و تسبیب

قاعده لاضرر: علماء ومحققین برای جبران خسارت معنوی و مشروعیت آن به قاعده فقهی لاضرر استدلال نمودند، از این قاعده بدون استثنا تمامی علماء در بحثهای خسارت معنوی استفاده کره اند، قاعده لاضرر اولین بار ازکلمات گهربار رسول خدا (ص) شنیده شده است، این حدیث بعد از رفتار ناشایست مرد عربی بود که بدون اجازه به خانه دیگری به بهانة درخت خرمای که در حیاط خانة مردی انصاری کاشته بود، هر وقت که میخواست بدون اجازه‌ای وارد آن خانه می شد، دلیل ورود بی وقت و ناگهانی خود در آنجا را سرزدن از نخل خرمای خود میدانست، این رفتاری صاحب نخل صاحب خانه را رنج میداد صاحب خانه بعد از التماس که نباید این کار را کند و عدم قبول مرد لجوج انصاری مسئله را خدمت پیامبر خدا مطرح نمود، لجاجت مرد باعث شد که حضرت آن رفتاری تاریخی را با او انجام دهد، وحدیث که یک قاعده کلی است را بیان کند، که نتیجه مزاحمت، لجاجت، عدم توجه به پیش نهاد رسول خدا (ص) وتمرد کردن از پذرفتن قانون بود.

قاعده لاضرر از قواعد پرپیچ و خم و معروفی است که فقها وحقوق‌دانان مسلمان پیرامون آن نظریات و مباحث گسترده‌ای را مطرح نموده، در خصوص آن کتاب‌های مستقلی را به نشر رسانده‌اند. در این رساله از تبیین مباحث اختلافی و تخصصی آن صرف نظر کرده، به صورت اختصار به مباحث کلیدی و ضروری آن می‌پردازم.

ابن اثیر «لا ضرر و لا ضرار» را این گونه معنا کرده است؛ «لا ضَرَر: أي لا يَضُرُّ الرجلُ أخاه فينقصه شيئا من حقّه. و الضِّرَار: فِعال، من الضَّرّ: أي لا يجازيه على إِضْرَاره بإدخال الضَّرَر عليه».[255] یعنی کسی به برادرش ضرر وارد نمی‌کند به گونه‌ای که موجب کاستی در حق او گردد و معنای ضرار آن است که نباید دیگری را به خاطر ضرری که وارد کرده است، با ورود ضرر بر او مجازات کرد. بنا براین «ضرار» به معنای پاسخ‌دادن ضرر با ضرر و طرفینی می‌باشد. معانی دیگری نیز برای ضرر و ضرار بیان شده است که به نظر می‌رسد این معنا از اتقان و جامعیت بیش‌تری برخوردار است. بنا براین، مفاد قاعده این است که نباید انسان موجب ورود ضرر بر دیگری گردد و نباید ضرر دیگران را با ضرر رساندن به او پاسخ‌گوید. روشن است که عرف مطالبه و دریافت خسارت از شخص ضرر رساننده را از مجاری متعارف و قانونی، ضرر نمی‌شمارد.

عناصر تسبيب.

تسبیب از عناصری تشکیل می شود که بیان آن ها می تواند ما را در تبین این پژوهش کمک کند. ذیلا به برخی از آن ها اشاره می گردد:

1. فعل يا ترک فعل:

فعل مانند حفر چاه وترک فعل مانند امتناع مادر از شيردادن به نوزاد در حالي که راه ديگري براي تغذيه طفل وجود نداشته باشد، گرچه بعضي ترک فعل را قبول ندارد. فعل مجرمانه ای که موجب قتل مجنی علیه میگردد باید یک سلسله شرایط را دارا باشد تا بتوان فاعل آنرا مسئول دانست. سلوک جرمی قتل عمد مستوجب قصاص در نظام جزائی افغانستان بوده است .

2. ورود ضرر به غير

يکي از عناصر تسبيب ضرر يا صدمه رساندن به غير است اما در اين که عدم‌ النفع نيز مشمول ضرر است يا خير، و اينکه با موجود بودن عين مال در حالي که از ماليت افتاده است، ضرر محقق است يا خير ميان فقهاء اختلاف نظر است.

3.عدواني بودن ايجاد سبب

اين که ايجاد سبب عدواني باشد يک امري عرفي است و به تعبير برخي از حقوق‌ دانان عملي است که عرفاً قابل نکوهش باشد. و ضرر عرفاً انتساب به سبب داشته باشد، در نتيجه اگر فعل يا ترک فعل مسبب از مصاديق تعدي يا تفريط نباشد يا بنابر قول برخي از فقهاء، اگر مسبب علم به ورود ضرر و زيان احتمالي نداشته باشد، ضامن نيست. از اين جهت است که اگر کسي در ملک خود به قدر حاجت و متعارف آتش روشن کند و اتفاقاً به ملک مجاور سرايت کند، فقهاء او را ضامن ندانسته‌ اند؛ دليل اين حکم را برخي قاعده تسليط (الناس مسلطون على اموالهم) دانسته‌اند. اما در اينکه آيا هر دو عنصر علم و تعدي با هم شرط تحقق ضمان است يا يکي از آن دو کافي است، اتفاق ‌نظر وجود ندارد. برخي چون علامه حلي در قواعد وجود هر دو شرط را ضروري دانسته ‌اند. بنابراين، از نظر آنان، صرف تعدي و تفريط به تنهايي و بدون علم به احتمال اضرار، ضمان‌ آور نيست و برخي چون ابن ادريس يکي از آن دو شرط را کافي دانسته ‌اند.

4_وارد کردن خسارت.

اقسام خسارت :

تفکرجبران خسارت ناشی از جرم، پس از وقوع جنگ جهاني دوم در انديشه حمايت از آسیب‌ديدگان، تبارز یافته و بالآخره وارد حقوق موضوعه شد. تحولات قوانين جزايي بسياري از کشورها در راستاي حمايت از متضرر و تأسيس سازمان‌ها و انجمن‌هاي خيريه و بیمه‌های اجتماعی مؤيد اوج شکوفايي و موفقيت جنبش‌هاي حمايت از متضرر می‌باشد.»[256]

ضرورت توجه به متضرر و جبران خسارت وارده به وی در فرآیند عدالت جزایی، یکی از محورهای اصلی سیاست جزایی است، این مهم را قانون‌گذار افغانستان در فرازهای مختلفی از قانون جزا مورد عنایت قرار داده و بر لزوم خسارت متضرر (اعم از مادی و معنوی) تأکید ورزیده است. ضرورت جبران خسارت متضرر از منظر قانون گذار افغانستان به درجه‌ای است که حتا فوت مجرم مانع احقاق حق وی نمی‌گردد. چنانچه فقره‌ی 1 ماده‌ی 169 قانون جزا مقرر می‌دارد: «هر گاه محکوم علیه قبل از قطعیت حکم فوت گردد جرم با تمام آثار آن ساقط می‌گردد ولی شخصی که بر اثر این جرم متضرر گردیده می‌تواند در محکمه اختصاصی مدنی اقامه دعوا نماید.»

بنابراین، خسارت علی‌الاصول، غرامت پولی است که در یک دعوای مدنی و جزایی به دلیل رفتار غیرقانونی یک طرف، حکم بپرداخت آن به نفع طرف دیگر دعوی می‌شود. با وجود این،‌ «حقوقدانان خسارت را از لحاظ ماهیت و منشأ آن به دو نوع مادی و معنوی تقسیم کرده و احکام هریک را جداگانه مورد بحث قرار می‌دهند.» [257]

الف: خسارت مادی

ضرر و زيان مي‌تواند مادي يا معنوي باشد. خسارت مادي خسارتي است «كه به بدن شخص يا دارايي او وارد شده باشد؛ مانند جراحت وارد كردن و شكستن پنجره» (همانجا). دكتر ناصر كاتوزيان نيز در باره خسارت مادي مي‌گويد: «زياني است كه در نتيجه از بين رفتن اعيان، اموال (مانند سوختن خانه و كشتن حيوان) يا كاهش ارزش اموال (مانند احداث كارخانه‌اي كه از بهاي املاك مجاور بكاهد) و مالكيت معنوي (مانند صدمه رساندن به شهرت، نام تجارتي و علامت صنعتي) يا از بين رفتن منفعت و حق مشروع به شخص مي‌رسد.» [258] پس ضرر و زيان مادي عبارت است از ضرر و زياني كه به جسم يا مال انساني وارد مي‌شود و موجب كاهش حقوق مالي و منافع قانوني فرد مي‌گردد.

1-خسارت مادی یا مالی

در تعریف خسارات مادی گفته‌اند: «خساراتی كه به بدن شخص یا دارایی او وارد شده باشند.[259]

هم‌چنین در تحلیل خسارات مادی در یك تعریف وسیع‌تر و جامع‌تر با ذكر برخی از مصادیق گفته شده است: «خسارت ناشی از كاهش عوامل مثبت دارایی كه عبارت از تقلیل ارزش و یا تلف كلیه‌ی حقوق و توانایی‌های شخص از قبیل حق مالكیت و سایر حقوق عینی و مطالبات و حق‌التألیف و حق اختراع می‌باشد.[260]

ماده‌ی 74 کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا (مصوب 1980)، ضمن اشاره به زیان‌های مالی ناشی از نقص قراردادها، خسارت مادی را چنین تعریف می‌کند: «خسارت مادی عبارت از هرگونه كاهش در دارایی متضرر در مقایسه با زمان قبل از قرارداد یا هرگونه افزایش در تعهدات فرد می‌باشد.»

«در امور جزایی، ضرر و زیان مادی یا مالی خسارتی است که براثر ارتکاب جرم به اموال و دارایی مجنی‌علیه وارد می‌شود و به‌صورت کاهش‌دارایی مثبت (از بین رفتن اعیان و اموال یا کاهش ارزش آن‌ها) یا افزایش دارایی منفی (اشتغال ذمه‌ی مالی) متجلی می‌شود. از بین رفتن مال گاهی به‌صورت نابودی کامل اموال و اشیا و زمانی به‌صورت کاهش قیمت آن‌هاست. برای مثال، چنانچه در یک حادثه‌ی ترافیکی وسیله‌ی نقلیه‌ای دچار حریق شده، از بین برود، دارایی مالک آن به میزان ارزش وسیله‌ی نقلیه کاهش می‌یابد و طبیعی است که برای جبران آن متضرر یا وراث او می‌توانند دعوای ضرر و زیان خود را علیه مقصر در مقابل دادگاه صالح اقامه کنند. در مواردی که ارتکاب جرم باعث از بین‌رفتن مال نشود، بلکه سبب ایجاد نقص و عیبی در آن شود نیز مجرم باید از عهده‌ی نقص قیمت یا هزینه‌های مربوط به ترمیم برآید.»[261]

خسارات مادي مي‌تواند شامل خسارات وارد به مال، جان و عدم النفع باشد. عدم النفع عبارت است از: «ممانعت از وجود پيدا كردن منفعتي كه مقتضي آن حاصل شده است؛ مانند توقيف غير قانوني شاغل به كار كه موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد.» [262] در فقه نيز عدم النفع پذيرفته شده و همانند جبران خسارات وارده بطور مستقيم به مال و جان،‌ جبران آن واجب گرديده است. مرحوم ناييني در تعريف ضرر با احصاي عدم النفع چنين فرموده‌اند: «ضرر عبارت است از فوت يا نقص آنچه انسان واجد آن است؛ خواه نفس باشد يا عرض يا مال يا جوارح بلكه عدم النفع نيز چنانچه موجبات و مقدماتش كامل شده باشد، ضرر محسوب مي‌شود.[263]

قابل ذكر است كه «عدم النفع» به دو نوع «محقق» و «محتمل» است و آنچه قابل جبران شناخته شده، عدم النفع محقق است؛ يعني منفعت و فايده‌اي كه مقتضي حصول آن فراهم گرديده است و چنانچه بدست‌ آوردن منفعت محتمل باشد به آن گونه كه تحصيل آن بستگي به تحقق عوامل و شرايط مختلف داشته باشد، جبران آن عقلايي نيست؛ به عنوان مثال بازداشت غير قانوني كارگري كه شاغل به كار است بدون هيچ شكي موجب ورود خسارت از نوع عدم النفع به او مي‌شود ‌زيرا مقتضاي حصول منفعت – دستمزد – با شاغل بودن كارگر حاصل شده است. حال اگر همين شخص هنگام خريد روزنامه براي يافتن كار و در حال عبور از خيابان، تصادف نمايد، ادعاي جبران خسارت وي – مبني بر اينكه چنانچه تصادف نمي‌كرد روزنامه مي‌خريد و شغلي پيدا مي‌كرد و با تصدي آن شغل منافعي به دست‌مي‌آورد – بخاطر محتمل بودن آن و دخيل بودن عوامل و شرايط ديگري در تحصيل آن منفعت (از جمله يافتن كار در روزنامه، پذيرش وي در آن شغل و غيره) مسموع نمي‌باشد.

2-جبران خسارت مادی

در مواردي كه ترميم عيني غير ممكن است جبران مالي مي‌تواند پاسخگوي زيان ديده باشد؛ مثلاً هر گاه در اثر حكم به قلع و قمع و تخريب به اشتباه ملكي تخريب گرديده است، با نظر كارشناس مي‌توان ميزان خسارت وارده را تقويم و نسبت به پرداخت معادل افغانی آن خسارت اقدام و بدين ترتيب جبران ضرر نمود. در مثال بالا نيز چنانچه متصرف ذيحق در ملك كه به اشتباه حكم بر خلع يد وي داده شده است، مطالبه خسارت ناشي از عدم النفع مدتي كه از ملك اخراج گرديده است را بنمايد با تقويم منافع ملك در مدتي كه از تصرف ذيحق خارج گرديده است، مي‌توان از نظر مالي جبران خسارت نمود. رکن مادی جرم عبارت است از فعل یا ترک فعلی که در شریعت اسلامی جرم انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات مقرر گردیده باشد. بناءً رکن مادی جرم قتل عمد به این مفهوم است که فعل جرمی (قتل عمد) عملاً واقع شده و از مرحلۀ فکری به مرحلۀ اجراء در بیاید.[264] پس با این حال، تنها داشتن قصد و تصمیم جهت اجرای فعل محرمه (قتل عمد) موجب مسئولیت نیست، بلکه باید شخص به ارتکاب آن عملاً اقدام نماید، چنانچه رسول الله (صلی الله علیه وسلم) میفرمایند: «إنَّ الله تَجاوَزَ لأُمّتي عَمَّا تُوَسوِسُ به صُدورُها، مَالَم تَعمل بِهِ أَو تتكَلَّمْ بهِ »[265] ترجمه: ”خداوند (سبحانه وتعالی) امت مرا بخشیده است از آنچه در قلوب آنها وسوسه میشود، تا زمانیکه به آن عمل ننموده و بر زبان نیاورند.“

رکن مادی جرم قتل عمد ایجاب مینماید تا در رابطه به سلوک جرمی (رفتار مجرمانه)، نتیجۀ مجرمانه و رابطۀ سببیت میان فعل و نتیجه بحث به عمل بیآید.

ب : خسارت معنوي

عبارت است از «ضرري كه متوجه حيثيت، شرافت و آبروي شخص يا بستگان او – كه بالنتيجه متوجه او شده باشد – گردد.» .1دكتر صفايي ضرر و زيان معنوي را چنين توضيح مي‌دهد: «خسارت معنوي عبارت است از كسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي؛ به تعبير ديگر خسارت معنوي زياني است كه به حيثيت يا آبرو يا عواطف و احساسات شخص وارد شده باشد. تجاوز به حقوق غير مالي انسان حتي لطمه زدن به احساسات دولتي، خانوادگي و مذهبي و نيز درد و رنجي كه در نتيجه حادثه‌اي عارض شخص مي‌شود امروزه مي‌تواند مجوز مطالبه خسارت معنوي باشد.»

در خصوص مشروعيت مطالبه انواع ضرر و زيان، قانون آيين دادرسي كيفري اصلاحي سال 1355 در ماده 9 هر دو نوع ضرر و زيان مادي و معنوي را قابل مطالبه دانسته بود. قانون مسؤوليت مدني مصوب 1339 نيز با پذيرش انواع ضرر و زيان، مطالبه جبران آن را تجويز نموده است. اما قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 با حذف ضرر و زيان معنوي از شمار ضرر و زيانهاي قابل مطالبه، در جهت جبران اينگونه خسارتها گامي به عقب نهاد. ماده 9 قانون فوق الذكر ضرر و زيان قابل مطالبه را به شرح ذيل مقرر داشته است: 1- ضرر و زيان مادي كه در نتيجه ارتكاب جرم حاصل شده است. 2-منافعي كه ممكن الحصول بوده و در اثر ارتكاب جرم، مدعي خصوصي از آن محروم و متضرر شود.

چنانچه عدم امكان تقويم زيانهاي معنوي با پول، فلسفه حذف خسارت معنوي از ماده 9 باشد، بايد گفت اگر چه هيچ ضرر معنوي بطور كامل با پول جبران نمي‌شود اما نقش جبران ضرر و زيان نقشي واقعي نيست بلكه نقشي صرفاً ارضايي است و چه بسا بسياري از ضررهاي مادي نيز عيناً بطور واقعي قابل جبران و بازگشت نباشد؛ مثلاً شخصي كه در اثر تصادف پاي خود را از دست داده است با دريافت ديه، پاي خود را بدست نخواهد آورد، اگر چه مي‌تواند با خريد پاي مصنوعي تا حدي اين نقيصه را جبران نمايد. امور معنوي نيز چنين است.

نتیجه

در فصل دوم این تحقیق به تسبیب در قتل در فقه اسلامی پرداخته شده و در قسمت دیگر از این نوشتار شرایط تسبیب در فقه به تحلیل وتحقیق گذاشته شده است و به برخی از اصطلاحات که در قلمرو مبحث قاعده تسبیب مورد استفاده قرار می گیرد اشاره شده وتوضیح داده شده است. و در بخش از این تحقیق عناصر جرم از منظر فقه اسلامی به بررسی گذاشته شده از عنصر مادی و معونی وروانی یاد شده برای هر یک دلایل و نمونه آورده شده است و در این باب علاوه بر ادله مانند: کتاب، عقل، اجماع از دیدگاه فقهای محترم استفاده شد و مطالب در خور نیاز این تحقیق آورده شده است.

فصل سوم : تسبیب در قتل در حقوق جزایی افغانستان

از نظر حقوقی سبب امری است که جنایت یا خسارت مستند به آن بوده و از آن نشأت گرفته است. چنین تعریفی از سبب عام است و شامل علت نیز می شود، بطور کلی سبب خود به خود موجب جنایت نیست. اما موجب ایجاد علتی می شود که آن علت سالب حیات یا جنایت می گردد، به نحوی که اگر آن سبب نباشد علت جنایت و یا قتل هم بوجود نمی آید، درحقیقت می توان گفت که چون سبب موجب ایجاد جنایت می شود لذا از این جهت شبیه علت است و از طرفی چون یک مرحله مؤخر از مباشرت است، بنابراین به گونه ای مانند شرط است و شرط امری است که وجود تلف ضرورتاً بر آن متوقف است و اگر نباشد تلف تحقق پیدا نمی کند، اینگونه نیست که با وجود آن، تلف لزوماً تحقق یابد از اینجا معلوم می شود که تلف به شرط مستند نیست بلکه زمینه تحقق تلف را فراهم می سازد.

الف: مبانی اتلاف در قانون جزایی افغانستان

ماده چهل و نهم: اتفاق در جرم عبارت است از متحدشدن دو نفر یا بیشتر از آن در ارتکاب جنایت یا جنحه معین یا غیر معین و یا اتفاق در اعمال تجهیزاتی، تسهیلاتی یا تکمیلی جرایم مذکور مشروط بر اینکه اتفاق منظم و پیهم باشد، گر چه در آغاز مرحله تشکل جرمی یا برای مدت کوتاه صورت گرفته باشد.

اتلاف حق: اتلاف حق عبارت است از ضایع نمودن حق کسی است که چه بطور غصبی باشد و یا بطور که آن شیء به عنوان امانت در نزد او باشد که اتلاف به دو نوع زیر تقسیم می شود:

1 – اتلاف حقيقي

مالي را از بين مي برد و تلف مي كند يا موجب كاهش ماليت آن مي شود .

2 – اتلاف حكمي

آن مال تلف نمي شود ولي براي صاحب آن شي ارزشش را از دست مي دهد. به عنوان مثال: شخصي بليط هواپيماي كسي را مي گيرد و بعد از حركت هواپيما، بليط را به شخصي بدهد در اين فرض بليط براي صاحب آن داراي ارزش نيست و اتلاف حكمي است.[266]

در تسبيب، شخص به طور مستقيم مباشر تلف كردن مال نيست، مقدمات تلف را فراهم مي كند ،يعني؛ كاري انجام مي دهد كه نتيجه آن كار به علل ديگري تلف واقع مي شود. مثل اينكه شخصي چاهي در معبر عموم مي كند و ديگري در اثر بي احتياطي در آن مي افتد در اين مثال، سبب به طور مستقيم مال را تلف نكرده و به ديگري زياني نزده است ولي عرف ورود ضرر را منسوب به او مي داند و به همين جهت مسئوليت دارد.

3-در حقوق جزایی افغانستان.

مفکوره‌های کلاسیک، «جرم» را مورد توجه قرار داد، اثبات‌گرایان «مجرم» را، و اکنون «مجنی‌علیه» (متضرر) است که کانون پژوهش‌ها و نظریه‌های حقوقی قرار گرفته و بدین‌سان خط سیر کلی مفکوره‌ی عدالت از «سزادهی» به «بازپروری» و سپس به «ترمیم» انجامیده است.[267]

قربانی‌شناسی برحسب موضوع مورد مطالعه در دو حوزه‌ی قربانی‌شناسی عمومی2 و قربانی‌شناسی جزایی3 جای می‌گیرد. قربانی‌شناسی جزایی فقط قربانیان جرایم جزایی را بررسی می‌کند و به‌شدت وابسته به جرم‌شناسی است. در مقابل، قربانی‌شناسی عمومی به تمامی قربانیان (قربانیان حوادث، قربانیان جامعه، قربانیان دولت و نهادهای وابسته به آن) توجه می‌کند و از این روی،‌ قربانی‌شناسی چند مبنایی محسوب می‌شود. امروزه قربانی‌شناسی به‌ ندرت به قربانی‌شناسی عمومی رغبت نشان می‌دهند و اغلب ترجیح می‌دهند در زمینه‌ی متضررشناسی جزایی فعالیت نمایند.»[268] هدف اصلی این قربانی‌شناسی جرم‌شناختی، تشخیص آماج جرم و حمایت از قربانیان بالقوه در برابر جرم است. در مقابل، قربانی‌شناسی حمایتی به قربانیان بالفعل توجه دارد و هدف آن بهبود وضعیت قربانیان پس از قربانی‌شدن است.»[269]

4-مسؤولیت ناشی از فعل منفی (ترک فعل)

ترک هیچ‌فعلی به خودی خود نمی‌تواند موجب مسؤولیت جزایی یا مدنی شود مگر آن‌که به وسیله‌ی قانون یا قرارداد انجام آن الزامی باشد. بنابراین، «اگر حسب قانون برای عدم انجام عمل، ضمانت اجرایی وجود داشته باشد (اعم از جبران خسارت یا مجازات) یا این‌که افراد حسب قرارداد خصوصی متعهد به انجام عملی شود و متعهد آن را انجام ندهد یا در انجام آن تأخیر کند. از این بابت خسارتی به متعهد‌له وارد می‌شود و متعهد باید خسارت را جبران کند یا در موردی که خود داری از انجام کاری مستلزم بی‌احتیاطی شده و خسارتی را پدید آورد.» [270]

در حقوق افغانستان، قاعده‌ی کلی مسؤولیت، مبتنی بر تقصیر است، هرچند که مبنای منحصر آن نمی‌باشد. در این‌گونه موارد تقصیر یا خطا از ارکان مسؤولیت است و به حوادثی توجه می‌شود که زیان را به بار آورده است. بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی و غفلت از جمله مصادیق تقصیر است که فاعل آن از منظر قانون، مقصر پنداشته شده و مسؤول عملی است که مرتکب شده است. زیرا تقصیر یک مفهوم اجتماعی است و از آن‌جا که غرض اصلی از مسؤولیت جزایی و مدنی، جبران ضررهای نامشروع و از بین‌بردن آثار کارهای ناشایسته است؛ به این دلیل در تعیین مسؤولیت، شرایط جسمی و روحی خطا کار در نظر گرفته نمی‌شود. چنان‌چه فقره‌ی 3 ماده‌ی 43 قانون احوال شخصیه‌ی اهل تشیع (29/4/1388)، مقرر می‌دارد:‌ «هرگاه صغیر غیرممیز، معتاد، مجنون یا بیمار روانی موجب خسارت به غیر گردد، جبران خسارت از مال آن‌ها صورت مي‌‌گیرد…» هم‌ چنین در مواد ذیل از قوانین افغانستان بر جبران خسارت متضرر از سوی فرد مسؤول تأکید شده است. فقره‌ی 4 ماده‌ی 43 و فقره‌ی 2 و 5 ماده‌ی 64 قانون احوال شخصیه‌ی اهل تشیع و فقره‌ی 1 و 2 ماده‌ی 388 (ق.م.ا).

ب: مستندات قاعده تسبیب.

حقوق جزایی ماده ششم قانون اساسی افغانستان دارد :

1ـ شخصي كه مطابق احكام اين قانون مجازات مي شود اگر از طريق جرم مالي را بدست آورده باشد بر رد عين آن واگر مال موجود نباشد بر رد مثل يا قيمت آن به مالكش محكوم مي شود.

2ـ شخصي كه به اثر ارتكاب جرم خساره ئي عايد ساخته باشد، به جبران خساره وارده نيز محكوم ميگردد.

بدیهی است وقتی جرمی ارتکاب می‌یابد، در پی آن، خسارت و ضرری بر متضرر یا مجنی‌علیه وارد می‌گردد. لذا، این امر سبب شده است،‌ تا قانونگذار افغانستان، متضرران را بیشتر مورد توجه قرار داده و با وضع قوانین، حمایت‌های لازم از زیان ‌دیدگان روی‌دست گیرد. ماده‌ی 45 قانون مدنی، تصریح می‌دارد: «شخصي كه حقوق شخصي او مورد تجاوز قرار مي‌گيرد، مي‌تواند علاوه ‌بر مطالبه‌ی منع تجاوز در صورت وقوع ضرر طالب جبران خسارت گردد.»

فقره‌ی 2 ماده‌ی 6 قانون جزا، مقرر می‌دارد: «شخصی که بر اثر ارتکاب جرم خسارت عاید ساخته باشد، به جبران خسارت وارده محکوم می‌شود.» قانون جزا به محکمه اجازه داده است در مواردی که مجازات مقرر غیر از جبران خسارت باشد، محکمه می‌تواند علاوه ‌بر جزای پیش‌بینی‌شده، به جبران خسارت نیز حکم نماید.» ( ماده‌ی 151 ق.ج.ا) مضافاً، مواد ذیل نیز به این مطالب تأکید دارد.

ماده‌ی 776 قانون مدنی افغانستان، مقرر می‌دارد: «هرگاه به اثر خطا و يا تقصير ضرری به غير عايد گردد مرتکب به جبران خسارت مکلف می‌باشد.» هم‌چنین ماده‌ی 778، فقره‌ی 1 ماده‌ی 735 و فقره‌ی 2 ماده‌ی 735 (ق.م.ا)، فقره‌‌های 3 و 5 ماده‌ی 248 (قانون احوال شخصیه‌ی اهل تشیع افغانستان)‌، ماده‌ی 344 و 345 (قانون جزا ‌1355) به این مطلب تأکید دارد.

ج: جایگاه خسارت مادی در حقوق جزای افغانستان

در حقوق افغانستان، قاعده‌ی کلی مسؤولیت، مبتنی بر تقصیر است، هرچند که مبنای منحصر آن نمی‌باشد. در این‌گونه موارد تقصیر یا خطا از ارکان مسؤولیت است و به حوادثی توجه می‌شود که زیان را به بار آورده است. بی‌احتیاطی، بی‌مبالاتی و غفلت از جمله مصادیق تقصیر است که فاعل آن از منظر قانون، مقصر پنداشته شده و مسؤول عملی است که مرتکب شده است. زیرا تقصیر یک مفهوم اجتماعی است و از آن‌جا که غرض اصلی از مسؤولیت جزایی و مدنی، جبران ضررهای نامشروع و از بین‌بردن آثار کارهای ناشایسته است؛ به این دلیل در تعیین مسؤولیت، شرایط جسمی و روحی خطا کار در نظر گرفته نمی‌شود. چنان‌چه فقره‌ی 3 ماده‌ی 43 قانون احوال شخصیه‌ی اهل تشیع (29/4/1388)، مقرر می‌دارد:‌ «هرگاه صغیر غیرممیز، معتاد، مجنون یا بیمار روانی موجب خسارت به غیر گردد، جبران خسارت از مال آن‌ها صورت مي‌‌گیرد…» . هم‌چنین در مواد ذیل از قوانین افغانستان بر جبران خسارت متضرر از سوی فرد مسؤول تأکید شده است. [271] فقره‌ی 4 ماده‌ی 43 و فقره‌ی 2 و 5 ماده‌ی 64 قانون احوال شخصیه‌ی اهل تشیع و فقره‌ی 1 و 2 ماده‌ی 388 (ق.م.ا).

بررسی نظام جزایی افغانستان حکایت از آن دارد که قانون‌گذار، قربانیان و متضرران جرایم را از زاویه‌های متعددی مورد حمایت قرارداده است؛ كاهش در دارایی زیاندیده ممكن است به‌ واسطه‌ی تلف مالی از اموال یا نقض اموال نامبرده یا صدمات جسمی وارده به شخص بوده كه هرچند مشكل، ولی قابل ارزیابی به پول می‌باشد. یا به کسر ثروت و دارایی مثبت تعریف کرد. فقره‌ی 10 ماده‌ی 212 قانون احوال شخصیه‌ی اهل تشیع مقرر می‌دارد: «هرگاه شخصی به اشتباه اهل خبره یا اقارب یا حکم محکمه، مرده محسوب شود و اموال او تقسیم گردد و بعد معلوم شود که زنده است، تمامي ‌تصرفات انجام شده در اموال و حقوق مالی او غیرنافذ است. سهم‌گیرندگان مکلف‌اند عین آن را و در صورت تلف، اگر مال مثلی باشد، مثل آن را و اگر قیمي‌ بوده قیمت آن ‌را بپردازند و در صورت معیوب‌شدن مال، خساره‌ی آن طبق احکام قانون جبران مي‌گردد.

فقره‌ی 1 ماده‌ی 476 قانون مدنی افغانستان در تعریف اشیای مثلی می‌گوید:‌ «اشياي مثلي آن است كه افراد و يا اجزاي آن با هم يكسان بوده، بدون فرق قابل ملاحظه، عوض يكديگر استعمال شده بتواند.» در تعریف اشیای قیمی تصریح می‌دارد:‌ «اشياي قيمتي آن است كه افراد آن با هم متفاوت بوده و عوض يكديگر استعمال شده نتواند.» و هم‌چنین حسب ماده‌ی 196 قانون اجراآت جزایی 1344: «دعاوي حقوقي مبني بر جبران خساره ناشي از جرم به هر اندازه‌اي كه باشد نزد محاكم جزایي به غرض رسيدگي توأم با دعوي جزایي دایر شده مي‌تواند.

د: مسئولیت جزایی اطفال در حقوق جزای افغانستان

از نگاه شرایط :

1-سنی

هر کشوری در نظام کیفری خود سن مسئولیت جزای را مشخص نموده است که با توجه به قوانین ومنابع حقوق در این کشورها سن مسئولیت کیفری تفاوت دارد ماده 4 قانون رسیدگی به تخلفات اطفال افغانستان مصوب 1383 طفل را شخص دانسته که سن 18 سالگی را تکمیل نکرده باشد(فقره 1) از نگاه قانون جزایی افغانستان، مجازات طفل که سن 16 سالگی را تکمیل نکرده باشد از نصف حد اکثر مجازاتی که برای عین جرم برای اشخاص بلند تر از سن 18 سالگی در قانون پیش بینی گردیده است ، بیشتر بوده نمی تواند.

مسئولیت جزایی اطفال در حقوق جزای افغانستان با توجه با شرایط سنی وی مورد توجه وعمل قرار می گیرد فقره . (1). طفل غیر ممیز کسی را دانسته که سن هفت سالگی را تکمیل نکرده باشد فقره. (2).طفل ممیز طبق این قانون طفلی است که سن هفت سالگی را تکمیل و دوازده سالگی را تکمیل نکرده باشد فقره (3)؛ و شخصی که سن دوازده سالگی را تکمیل و هیجده سالگی را تکمیل نکرده باشد، طفل نوجوان گفته می شود (فقره 4).

این قانون اطفال بالاتر از دوازده سال را واجد مسئولیت جزایی شناخته است؛ البته ذکر این نکته هم ضروری است که مسئولیت این گروه (بین دوازده تا هیجده سال) بصورت نسبی پذیرفته شده است نه کامل. تدابیر و مجازاتی که در مقابل تخلف اطفال از احکام قانون در نهایت و به عنوان آخرین راه حل اصلاح و تربیت وی، حجز را پذیرفته است که ماده (8) این قانون به آن اشاره داشته است.

2- توجه به وضعیت متهم

در حوزه حقوق اسلامی معیارها وملاک های در اجرای حکم وجود دارد این طور نیست که هر که در هر شرایط باشد جرم مرتکب شد به میزان همه افراد جامعه باید مجازات گردد مثلا دزدی کردن از نگاه اسلام جرم محسوب می گردد ولی اگر تحت شرایط تنگ مالی دست به دزدی زده باشد، نمی توان حکم قطع دست را اجرا نمود

احکام جزائی بر اشخاصی که در ساحه دولت جمهوری اسلامی افغانستان مرتکب جرم شوند ومطیع قوانین حاکم در این کشور باشند تطبیق می گردد. ساحه دولت جمهوری اسلامی افغانستان شامل کسانی می شود که در این کشور به دنیا آمده وتحت سلطه آن واقع باشد. در ماده دهم حقوق کیفری افغانستان آمده است که : هرگاه مظنون بی بضاعت، ناشنوا ویا گنگ و یا نابینا ویا نارسایی ذهنی داشته باشد، به موافقه وی برای او مساعد حقوی تعین می گردد. در ماده یازدهم با اشاره به شرایط اشخاص اینگونه آمده است: پولس، و محکمه مکلف اند برای مجنی علیه، مظنون یا متهمی که زبان مورد استفاده در اجراآت تعقیب عدلی را ندارند یا کر یا گنگ یا کر وگنگ زمینه حضور ترجمان را میسر سازند.

ماده بيست و سوم قانون جزایی افغانستان در باره جرایم دارد: جرايم از حيث شدت و خفت به جنايت، ‌جنحه و قباحت تصنيف مي گردد» منظور این ماده از قانون جزایی افغانستان آن است که شدت وضعف جنایت می تواند در تخفیف ویا شدت کیفر نقش داشته باشد.

هـ. ارتباط قاعده لاضرر، اتلاف، ضمان و تسبیب

عناصر تسبيب. تسبیب از عناصری تشکیل می شود که بیان آن ها می تواند ما را در تبین این پژوهش کمک کند. ذیلا به برخی از آن ها اشاره می گردد:

1. فعل يا ترک فعل

2. ورود ضرر به غير

3.عدواني بودن ايجاد سبب

4_میان معاون ومباشر وحدت وجود داشته باشد

معاون باید با اطلاع وآگاهی ازجرم اصلی، مرتکب عنصرمادی معاونت گردد. همچنین باید میان معاون ومباشر وحدت قصد وجود داشته باشد چنانچه در مواد 39، 44، 45 _46 قانون جزای افغانستان بدان اشاره شده است».[272]

5_قصد عمل مجرمانه داشتن

اهل لغت قصد را به معنای راستی و درستی راه،[273] نیت، آگاهانه، عمدا، اعتدال و میانه روی،[274] به کار برده‌اند. «قصد درلغت به معنای تمایل و کشش اراده به یک هدف معلوم و مشخص می‌باشد و به عبارت دیگر؛ اراده هدایت شده به سوی هدف معینی را قصد گویند».[275] اگرچه در متون عربی اعتدال و میانه روی معنای رایج آن است ولی فقها و حقوق ‌دانان مسلمان بیش‎تر این واژه را به مفهوم چهره بیرونی اراده؛ یعنی نیت و جزمی که رفتار فیزیکی را در پی دارد به کار برده‌اند در باب معنای قصد گفته اند: قصد انشا در حقوق مدنی قصدی است که علت اعتباری برای ایجاد اثر حقوقی در عقود و ایقاعات است. قصد انشا، نقطه اوج هیجان رضای نفسانی است که مقرون به کاشف از قصد نتیجه است. پس قصد انشا به قسمت اخیر رضا گفته می شود و به کلی از آن جدا نیست. عبارت قصد و رضا که قصد و رضا که ظاهر در جدایی آن دو از یکدیگر است مبنی بر خطا است.»[276] البته این بیان بدین معنا نیست که قصد و رضا یکی است بلکه همانطور که خواهد آمد قصد و رضا از نظر آثار و شرایط و … منفک از یکدیگراند و هر یک دارای آثار مخصوص به خود است.

قصد بد و سوء نیت عام و سوء نیت خاص:‌ سوء نیت عام عبارت از اراده آگاه عامل در ارتکاب جرم است و سوء نیت خاص، اراده آگاه نسبت به مال موضوع جرم یا شخص متضرر از جرم است. در برخی از جرایم علاوه بر سوء نیت عام فرد باید دارای سوءنیت خاص نیز داشته باشد تا جرم محقق شود مثل جرم اشاعه اکاذیب که عمد باید مقرون به قصد اضرار باشد[277]

قصد مجرمانه معین و نامعین: چنانچه مرتکب جرم عمدی، قبلا عواقب و نتیجه خاص و معین حاصل از عمل خود را پیش‌بینی کرده باشد و با اراده و اختیار و در نظر گرفتن آن نتیجه خاص، عملیات اجرایی جرم را به انجام برساند قصد مجرمانه او را قصد معین می‌نامند. مثل قصد کشتن شخص معین. اما پاره‌ای اوقات، ‌با اینکه مرتکب جرم عمدی قصد ارتکاب جرم را دارد ولی نتیجه خاص و معین حاصل از جرم برای او قابل پیش‌بینی نیست و از نظر او مجهول است؛ مثل سارقین مسلح بانکی که برای فرار از صحنه جرم به طرف عده‌ای که ممکن است مشتریان و کارمندان بانک هم باشند تیراندازی می‌کنند؛ این قصد را قصد مجرمانه نامعین می‌نامند.[278]

باید دانست که اراده نیز اگر منشا اثر یا آثار حقوقی گردد آن را اراده انشایی نامند که در این معنی همان قصد انشا است. اراده انشایی (قصد انشا) فقط در عقود و ایقاعات وجود دارد و مثلا در اقرار، شهادت، دعوی، اراده انشایی وجود ندارد..» [279]دکتر لنگرودی قصد را در حقوق مدنی این‌گونه معنی کرده است: «مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار، بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد یا نداشته باشد».[280] روشن است که قصد در حقوق جزا نیز مصمم شدن به انجام یا ترک فعل مجرمانه را افاده می‌کند. واژه «قصد» اگرچه نوعی مختار بودن قاصد را به ذهن تداعی می‌کند، ولی مکره نیز برای ارتکاب فعل مجرمانه باید آن را قصد کند. علاوه بر قصد باید همراه با رضایت باشد زیرا :« رضا تصور و تصدیق چیزهای موافق آدمی است در رابطه با اعتبارات حقوقی (در عقود و ایقاعات) نقطه اوج هیجان رضا همانا قصد انشا است. پس قصد انشا پایان سیر نفسانی رضا است همانطور که نقطه، پایان خط است. رضا ، عین قصد انشا نیست ولی قصد انشا هم جدا از رضا نیست .»[281]

قصد جرم عملی گردد.

لازم به ذکر است که مجرد قصد ارتکاب جرم و یا عملیات و اقداماتی که فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد، شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست». بنابراین باید عملیات مقدماتی را از عملیات اجرائی (شروع به جرم) جدا کرد.

حقوق دانان برای جدا نمودن این دو از یکدیگر ضوابط متفاوتی را پیشنهاد داده اند. که عبارتند از:

1-نظریه عینی 2-نظریه ذهنی:3-نظریه مختلط:

بر اساس نظریه عینی‌، اگر اعمال‌ انجام‌ شده‌، مصداق‌ تعریف‌ قانونی‌ جرم‌ باشد، چه‌ به‌ صورت‌ یکی‌ از عناصر تشکیل‌دهنده جرم‌ و چه‌ به‌ صورت‌ یکی‌ از عوامل‌ تشدید مجازات‌ باشد شروع‌ به‌ جرم‌ صورت‌ گرفته‌ است‌، مانند دست‌ نهادن‌ (وضع‌ ید) برمال‌ دیگری‌ که‌ با توجه‌ به‌ تعریف‌ سرقت‌ در قانون‌، شروع‌ به‌ سرقت‌ محسوب‌ می‌شود.
به‌ موجب‌ نظریه ذهنی‌، اگر اعمال‌ انجام‌ شده‌ اراده قطعی‌ مرتکب‌ را نشان‌ دهد، هر چند کارهای‌ مقدماتی‌ باشد، شروع‌ به‌ جرم‌ تلقی‌ می‌شود.
مقررات‌ شروع‌ به‌ جرم‌ در حقوق‌ ایران‌، تلفیقی‌ از هر دو نظریه‌ است‌، هر چند سمت‌گیری‌ آن‌ بیشتر به‌ نظریه عینی‌ و ارفاق‌ در مجازات‌ است‌ »[282]

6-تفکیک قصد و رضا در قانون مدنی

قصد طرفین و رضای آنها به عنوان یکی از شرایط صحت معامله در ماده 190 ق.م. در کنار هم ذکر شده است، اما در ادامه، قانونگذار در ماده 191 به بعد این قانون، اثر قصد و شرایط و … مربوط به آن را ذکر کرده است و اثر رضا و شرایط و … مربوط به آن را در ماده 199 و دیگر دیگر مواد مربوطه آورده است. از ملاحظه مواد مذکور درمی یابیم که قانونگذار، اخلال و فقدان قصد را موجب بطلان معامله می داند و اخلال در رضا را سبب عدم نفوذ آن از آنجا که نویسندگان قانون مدنی ایران، طرح این قانون را از قانون مدنی فرانسه اقتباس کرده اند و در این قانون در ماده 1108 شرایط اساسی صحت معامله 4 مورد ذکر شده است، لذا به نظر می رسد ایشان نخواسته اند برخلاف رقم مزبور، این شرایط را 5 رقم ذکر کنند و به همین جهت است که قصد و رضا را در کنار همدیگر و در یک بند آورده اند.»[283]

7_وارد کردن خسارت.

اقسام خسارت :

الف : خسارت مادی

در تعریف خسارات مادی گفته‌اند: «خساراتی كه به بدن شخص یا دارایی او وارد شده باشد.[286]

هم‌چنین در تحلیل خسارات مادی در یك تعریف وسیع‌ و جامع‌تر با ذكر برخی از مصادیق گفته شده است: «خسارت ناشی از كاهش عوامل مثبت دارایی كه عبارت از تقلیل ارزش و یا تلف كلیه‌ی حقوق و توانایی‌های شخص از قبیل حق مالكیت و سایر حقوق عینی و مطالبات و حق‌التألیف و حق اختراع می‌باشد[287] .

خسارات مادي مي‌تواند شامل خسارات وارد به مال، جان و عدم النفع باشد. عدم النفع عبارت است از: «ممانعت از وجود پيدا كردن منفعتي كه مقتضي آن حاصل شده است؛ مانند توقيف غير قانوني شاغل به كار كه موجب حرمان او از گرفتن مزد شده باشد.» [289]در فقه نيز عدم النفع پذيرفته شده و همانند جبران خسارات وارده بطور مستقيم به مال و جان،‌ جبران آن واجب گرديده است. مرحوم ناييني در تعريف ضرر با احصاي عدم النفع چنين فرموده‌اند: «ضرر عبارت است از فوت يا نقص آنچه انسان واجد آن است؛ خواه نفس باشد يا عرض يا مال يا جوارح بلكه عدم النفع نيز چنانچه موجبات و مقدماتش كامل شده باشد، ضرر محسوب مي‌شود.[290]

قابل ذكر است كه «عدم النفع» به دو نوع «محقق» و «محتمل» است و آنچه قابل جبران شناخته شده، عدم النفع محقق است؛ يعني منفعت و فايده‌اي كه مقتضي حصول آن فراهم گرديده است و چنانچه بدست‌آوردن منفعت محتمل باشد به آن گونه كه تحصيل آن بستگي به تحقق عوامل و شرايط مختلف داشته باشد، جبران آن عقلايي نيست؛ به عنوان مثال بازداشت غير قانوني كارگري كه شاغل به كار است بدون هيچ شكي موجب ورود خسارت از نوع عدم النفع به او مي‌شود ‌زيرا مقتضاي حصول منفعت –دستمزد – با شاغل بودن كارگر حاصل شده است. حال اگر همين شخص هنگام خريد روزنامه براي يافتن كار و در حال عبور از خيابان، تصادف نمايد، ادعاي جبران خسارت وي – مبني بر اينكه چنانچه تصادف نمي‌كرد روزنامه مي‌خريد و شغلي پيدا مي‌كرد و با تصدي آن شغل منافعي به دست‌مي‌آورد – بخاطر محتمل بودن آن و دخيل بودن عوامل و شرايط ديگري در تحصيل آن منفعت (از جمله يافتن كار در روزنامه، پذيرش وي در آن شغل و غيره) مسموع نمي‌باشد.

ب) جبران خسارت مادی

در مواردي كه ترميم عيني غير ممكن است جبران مالي مي‌تواند پاسخگوي زيان ديده باشد؛ مثلاً هر گاه در اثر حكم به قلع و قمع و تخريب به اشتباه ملكي تخريب گرديده است، با نظر كارشناس مي‌توان ميزان خسارت وارده را تقويم و نسبت به پرداخت معادل ريالي آن خسارت اقدام و بدين ترتيب جبران ضرر نمود. در مثال بالا نيز چنانچه متصرف ذيحق در ملك كه به اشتباه حكم بر خلع يد وي داده شده است، مطالبه خسارت ناشي از عدم النفع مدتي كه از ملك اخراج گرديده است را بنمايد با تقويم منافع ملك در مدتي كه از تصرف ذيحق خارج گرديده است، مي‌توان از نظر مالي جبران خسارت نمود. رکن مادی جرم عبارت است از فعل یا ترک فعلی که در شریعت اسلامی جرم انگاری شده و برای مرتکب آن مجازات مقرر گردیده باشد. بناءً رکن مادی جرم قتل عمد به این مفهوم است که فعل جرمی (قتل عمد) عملاً واقع شده و از مرحلۀ فکری به مرحلۀ اجراء در بیایید.[291] پس با این حال، تنها داشتن قصد و تصمیم جهت اجرای فعل محرمه (قتل عمد) موجب مسئولیت نیست، بلکه باید شخص به ارتکاب آن عملاً اقدام نماید، چنانچه رسول الله (صلی الله علیه وسلم) میفرمایند:«إنَّ الله تَجاوَزَ لأُمّتي عَمَّا تُوَسوِسُ به صُدورُها، مَالَم تَعمل بِهِ أَو تتكَلَّمْ بهِ »[292] ترجمه: ”خداوند (سبحانه وتعالی) امت مرا بخشیده است از آنچه در قلوب آنها وسوسه میشود، تا زمانیکه به آن عمل ننموده و بر زبان نیاورند.“

ج) خسارت معنوي

چنانچه عدم امكان تقويم زيانهاي معنوي با پول، فلسفه حذف خسارت معنوي از ماده 9 باشد، بايد گفت اگر چه هيچ ضرر معنوي بطور كامل با پول جبران نمي‌شود اما نقش جبران ضرر و زيان، نقشي واقعي نيست بلكه نقشي صرفاً ارضايي است و چه بسا بسياري از ضررهاي مادي نيز عيناً بطور واقعي قابل جبران و بازگشت نباشد؛ مثلاً شخصي كه در اثر تصادف پاي خود را از دست داده است با دريافت ديه، پاي خود را بدست نخواهد آورد، اگر چه مي‌تواند با خريد پاي مصنوعي تا حدي اين نقيصه را جبران نمايد. امور معنوي نيز چنين است.

شرایط ضمان اتلاف تسبیبی.

هرگاه عناوین مجرمانه باشد مباشرین متصدی جبران هستند، مجازات زمانی معنا پیدا می‌کند که رفتار ارتکابی متهم مصداق عنوانی باشد که در قانون برای آن مجازات در نظر گرفته شده است. بر اساس ماده 2 و 3 قانون جزای کشور که مرقوم می‌دارد «هیچ عملی جرم شمرده نمی‌شود مگر به موجب قانون. هیچ کس را نمی‌توان مجازات نمود مگر مطابق با احکام قانونی که قبل از ارتکاب فعل مورد اتهام نافذ گردیده باشد»، سخن از مجازات قاضی ودستگاهی قضای بخصوص اگر تعمد نباشد در ابتدای امر نادرست به نظر می‌رسد. اگرچه این حقیر از جرم‌انگاری تصمیمات قضای در افغانستان طرفداری می‌کنم، ولی در عین حال می‌پذیرم که در بسیاری از موارد جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی کشور، حریق و انفجار و جرایم تروریستی که در قانون جزای افغانستان جرم ‌انگاری شده است، مشترک و همسان می‌باشد. بر پایه همین اشتراکات، بسیاری از مجازات‌هایی را که برای اخلالگران امنیت داخلی و خارجی کشور و مرتکبان جرم حریق، انفجار و عوامل تروریستی در نظر گرفته شده است، از عناوین مجرمانه بوده اند.

در بسیاری از احکام تسبیب، ثبوت ضمان، منوط به تفریط (سهل‌انگاری مسبِّب در ایفای وظایف خویش) است، به طوری که عرفاً تلف به وی منتسب شود، مانند افروختن آتش در ملک خود با احتمال سرایت آن به ملک مجاور، کوتاهی در تعمیر دیوار خراب خانه و سهل‌انگاری در نگهداری حیوانات.[293]

بنابراین، در تسبیب، بر خلاف مباشرت، ترک فعل نیز می‌تواند موجب ضمان شود.[294] اصولاً هرکس، تنها ضامن اعمال خویش است و زیانی را که خود به دیگران وارد می‌سازد باید جبران کند. بنابراین، «اگر فعل شخص، از نظر عرف با رفتار یک انسان متعارف هم خوانی نداشته باشد، به عنوان تقصیر و خطا در رفتار مورد بررسی قرار می‌گیرد.»[295]

1_معاونت جرم وجبران کننده خسارت در جرایم علیه امنیت

حقوق‌دانان از تعریف معاونت خود داری نموده به بیان مصادیق آن اکتفا کرده‌اند. برخی براین باور است که «چون کمک کردن و یاری رسانیدن دارای مصادیق متعدد است، غالبا معاونت تعریف نمی‌شود».[296] در هرحال معاون کسی است که مانند مباشر در انجام قتل به نوعی و از روی اختیار به قاتل کمک می کند و در وقوع جرم نقش دارد.، ماده 39 قانون جزای افغانستان مصادیق معاونت را به صورت کامل و روشن نام نبرده است و قانون‌گذار با آوردن عبارت «به نحوی از انحاء» از بیان مصادیق معاونت صرف نظر کرده است. این عبارت قاضی را به تفسیر موسع قانون ترغیب نموده، زمینه را برای برخوردهای سلیقه‌ای مهیا می‌سازد و تصمیمات گسترده قضای اماده میکند.

البته چیزی به نام معاونت در جرم، در قانون جزای افغانستان نیامده است، اما آنچه را که حقوق‌دانان تحت عنوان معاونت در جرم مورد بحث قرار داده‌اند، در ماده 39 قانون جزای افغا نستان به عنوان شرکت در جرم، جرم‌انگاری شده است. تحریک به ار تکاب جرم، تسهیل و آسان نمودن ارتکاب جرم و همچنین مجهز نمودن مجرم به وسایل و ادوات ارتکاب جرم، فعالیت‌های خارج از صحنه جرم بوده مصادیق معاونت در جرم به حساب می‌آید. اتفاق در جرم که در ماده 49 مورد تعرض قرار گرفته است و مفهوم طراحی و پلان‌گذاری برای ارتکاب جرم از آن اراده شده است نیز مصداق معاونت در جرم می‌باشد. ماده 41 برای معاون مجازات جرمی را که در آن معاونت نموده است، در نظر گرفته است. بدین جهت در بند های این مواد تلف، اختلاس و پنهان نمودن دلایل و اسناد جرم را معاونت در جرم به حساب آورده است و همچنین پنهان نمودن اشیائی را که با ارتکاب جرم به دست آمده مصداق معاونت در جرم قلمداد کرده است. در حقوق جزا معاونت قبل از ارتکاب جرم یا همزمان با ارتکاب جرم معنا دارد و پس از وقوع جرم مفهومی ندارد. کسی که پس از وقوع حادثه اقدامی در راستای دشوار شدن کشف جرم انجام دهد، اگرچه رفتارش مصداق معاونت نیست ولی بر اساس ماده فوق مجازات معاون برای او در نظر گرفته شده استکه برقاضی در صورت خطایش ناشی ازقصور و تقصیرقابل تطبیق است چون یکنوع معاونت صدق میکند. در قانون جزای افغانستان نامی از معاونت در جرم به میان نیامده است، شرکت و اتفاق در جرم، جرم‌انگاری شده است. در ماده 49 و 50 این قانون اتفاق در جرم تبیین شده است. اتفاق در جرم به آنچه که در اصطلاح حقوق‌دانان امروز به مشارکت در جرم شهرت یافته است قابل تطبیق می‌باشد. در ماده 39 ق.م. شرکت به گونه‌ای تبیین شده است که حامل مفهوم معاونت در جرم می‌باشد. لازم به ذکر است که به کار بردن دو اصطلاح فوق به معانی که از آن‌ها در قانونی جزای افغانستان قصد شده است، در میان حقوق‌دانان رایج نیست و حقوق‌دانان برای افاده دو مفهوم مورد نظر از دو واژه شرکت و معاونت بهره می‌جویند. ماده 39 ق.م؛ «شخص در حالات آتی شریک جرم شناخته می‌شود:

1. در حالتي كه با ارتكاب يكي از اعمال تشكيل دهنده جرم شخص را تحريك نمايد و جرم به اثر همين تحريك واقع شود.

2. در حالتي كه با ارتكاب جرم با شخص ديگري موافقت نمايد و جرم باثر همين موافقت بوجود آيد.

3. در حالتي كه فاعل جرم را به نحوي از انحاء در اعمال تجهيزاتي، تسهيلاتي يا تكميلي ارتكاب جرم با داشتن علم به آن كمك نمايد و جرم در اثر همين كمك بوجود آيد».

معاونت در جرم، مقید به نتیجه است؛ معاونت پس از وقوع جرم معنا پیدا می‌کند و بدون وقوع جرم معاونت جرم تلقی نمی‌شود، مگر این که عمل ارتکابی شخصی که قصد معاونت را دارد، خود مستقلا جرم باشد که در این صورت شخص فاعل جرم است نه معاون.

2. سازمانها

برطبق قواعدی که در گذشته به عنوان ادله جبران خسارت بررسی گردید، استناد خسارت به سازمان به عنوان مسبب، تلف کننده یا ضرر رساننده، دشوار است نه از آن جهت که سازمان شخصیت حقوقی به حساب می‌آید، بلکه از آن جهت که سازمان با ارائه آموزش‌های کاربردی، تطمیع، تهییج، فراهم کردن وسایل ارتکاب جرم و در کل هموار نمودن زمینه ارتکاب جرم، نقش معاون را ایفا می‌کند و با وجود مباشر استناد جرم به معاون پذیرفته نیست. از سوی، اگر سازمان را سبب قوی‌تر از مباشر بدانیم، تاجای درفقه پذیرفته شده. در هرحال این مسأله روشن است که اگر کسانی در سازمان‌های تروریستی به صورت مشخص در قالب یکی از عناوین مجرمانه، مرتکب جرم شده باشند، برابر مقررات باید مجازات شوند و خسارت پرداخت کنند، همان‌گونه که در توجیه عدم مطالبه خسارت از بغات از سوی حضرت علی‌علیه السلام علامه حلی فرموده است: «أو جهل المتلف»[297]

یعنی ممکن است عدم مطالبه خسارت بدین جهت باشد که در میان بغات عامل زیان مشخص نبوده است اگرچه تشکیلات و سازمان باغیان معلوم و شناخته شده است. ولی فراتر از مسئولیت افراد، بررسی مسئولیت سازمان‌های تروریستی و دولت‌های حامی آنان و راه‌های دریافت خسارت از آنان نیازمند تحقیق مبسوط و جداگانه است.

. در ماده 167 قانون جزای افغانستان آمده است: «جرم به یکی از اسباب آتی ساقط می‌گردد: 1. وفات متهم. 2. عفو عمومی». همچنین ماده 169 مرقوم می‌دارد که «هرگاه محکوم علیه قبل از قطعیت حکم فوت گردد، جرم با تمام آثار آن ساقط می‌گردد». البته ماده 169 در ادامه، حق دعوای مالی را برای شخص متضرر محفوظ دانسته، مرگ مجرم را پس از قطعیت حکم موجب حقوق مالی زیاندیده نمی‌داند. در این مواد خطای قاضی درحکم سقوط جرم نیست. تقصير اداري عبارت از نقض قوانين و مقرّرات اداري است كه عمدتاً بر محورهايي همچون اعمال حقوقي غيرقانوني، تخطّي از صلاحيت ها و خودداري از انجام وظايف قانوني استوار است.[298]

پس هرگاه سازمان و نهاد دولتي يا كارمند دولت به اين موارد مبادرت ورزد، مي توان گفت تقصير اداري به وقوع پيوسته است. اما نكته مهم و قابل توجه در اين رابطه آن است كه در صورت تقصير سازمان يا نهاد دولتي، مسئوليت آن به طور آشكار بر عهده دولت است، اما اگر حادثه زيانبار به طور كامل يا به طور نسبي معلول دخالت كارمندان دولت باشد، مسئله قدري پيچيده و مبهم مي شود؛ زيرا حدود تقصير اداري و شخصي نامعين است و ملاك روشني براي تمييز آن دو از يكديگر وجود ندارد. به بيان ديگر، داوري در مورد اينكه حادثه زيان آور، ناشي از تقصير اداري و نقص فني و تشكيلاتي اداره يا برخاسته از تقصير شخصي كارمند و سوءاستفاده وي از قدرت اداري بوده است، بسيار دشوار مي باشد. بدين لحاظ، برخي از صاحب نظران دو گونه مسئوليت مستقيم و غيرمستقيم را براي دولت مطرح نموده اند.

در مسئوليت غيرمستقيم، ميان تقصير اداري و شخصي بر اساس معيارهاي «رعايت حدود متعارف وظايف» و انجام يا خودداري از «عمل غيرمرتبط با وظايف» تفكيك صورت مي گيرد. لكن ابهام و اجمال اين امور مانع از آن است كه به عنوان معيار تشخيص، ميان تقصير اداري و شخصي پذيرفته شوند. اما در مسئوليت مستقيم، خطاي اداري و شخصي تفاوتي ندارد و در هر حال، دولت نسبت به حادثه زيانبار مسئول شناخته مي شود. بر اين اساس، كارمندان نقش اعضاي شخص حقيقي را نسبت به شخص حقوقي (دولت) ايفا مي نمايند. هرچند اين نظر هم با انتقادهاي متعددي مواجه است و از اين رو، نمي تواند قناعت بخش باشد. [299]

3. دولت درطول جبران کننده خسارت است

دولت به معنای عام مترادف حکومت است؛ یعنی هیئت حاکمه یا فرمان‌روایان در مقابل فرمان‌بران وتمامی بخش‌های مجریه و مقننه حکومت را شامل می‌شود. دولت به معنای خاص تنها قوه مجریه؛ یعنی ریاست جمهوری، هیئت وزیران و مدیران اجرایی کشور را در بر می‌گیرد. در متون روایی به کار رفتن واژه «بیت المال» و «امام» را می‌توان مترادف دولت و حکومت دانست. دولت برای جبران خسارت بزهدیدگان در جایگاه سوم قرار می‌گیرد. در صورت عدم امکان استیفای خسارت از اموال جانی و بستگان او، دولت باید برای پرداخت خسارات ناشی از رفتار جانی اقدام کند. برای توجیه مسئولیت دولت در قبال بزهدید‌گان نظریاتی ارائه شده است که برخی از صاحب نظران.[300] این نظریه‌ها را در دو محور تحت عنوان مبانی مسئولیت مدنی دولت و مبانی مسئولیت اجتماعی دولت جمع‌بندی کرده است.

مسئولیت مدنی دولت

مسئولیت مدنی دولت بدین معنا است که دولت همانند بزهکار برای جبران خسارت‌های بزهدیده مسئولیت دارد. برای مبرهن نمودن مسئولیت مدنی دولت نظریه‌هایی ارائه شده است که در این مختصر به نظریه قراردا اجتماعی ژان ژاک روسو و نظریه تقصیر به عنوان مهم‌ترین نظریات این بخش اشاره می‌شود.

هرفردی در جامعه حق دارد تحت عنوان دفاع مشروع مدافع حریم حقوقی خودش باشد، دفاع در برخی از شرایط نیازمند حمل سلاح و داشتن همپیمانان مسلح است. افراد جامعه حق دفاع مشروع را به دولت واگذار کرده‌اند و دولت نیز متعهد شده است که حافظ امنیت جانی و مالی شهر وندان باشد. به همین جهت است که دولت حق دارد متجاوزان به حقوق دیگران را مجازات کند. همان‌گونه که برای جبران خسارت در ضمان قراردادی اثبات تقصیر طرف قرارد ضرورت ندارد و تنها اثبات نقض قرارداد کفایت می‌کند، در اثبات مسئولیت مدنی دولت نیز این نظریه بر اثبات تقصیر دولت تأکید ندارد بلکه تنها عدم حفظ امنیت شهروندان و ایجاد خسارت‌های جانی و مالی به آنان موجب مسئولیت مدنی دولت می‌گردد. براساس همین قرارداد است که افکار عمومی دولت را ملزم به تأمین امنیت می‌داند و در صورت خدشه دارد شدن امنیت حق اعتراض برای شهروندان محفوظ می‌باشد همان‌گونه که اگر کسی بدون اجازه دولت سلاح حمل کند، دولت او را مجازات می‌کند.

برخی مسئولیت مدنی دولت را بر پایه تقصیر دولت استوار دانسته‌اند. مثال؛ اگر کسی سرپرستی طفل یا مجنونی را به عهده داشته باشد، چنانچه در نگهداری آن دو قصور یا تقصیر بورزد و این دو خسارتی را به دیگران وارد آورند، در مرحله اول باید زیان‌های وارد شده از مال آن دو پرداخت شود، حال اگر آن دو در دست‌رس نباشند یا مالی نداشته باشند، این ولی است که باید بار تحمل خسارت را به دوش کشد. بی‌تردید دولت با اتخاذ تدابیر امنیتی، سیاست‌های اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی می‌تواند مهم‌ترین نقش را برای جلوگیری از حوادث ناگوار ایفاکند. آنریکو فرّی نیز قصور وعدم اقدام به موقع دولت را در جلوگیری از وقوع جرم مبنای مسئولیت دولت دانسته است.[301] این ایده در داستان‌های تاریخی نیز به چشم می‌خورد؛ پیرزنی از سرقت رفتن اموالش به کریم خان زند شکایت کرد. کریم خان پرسید: وقتی که دزد اموالت را ربود کجابودی؟ پیر زن گفت: خواب بودم. کریم خان گفت: چرا خواب بودی؟ پیرزن گفت: «برای این که فکر می‌کردم تو بیداری»[302] این سخن چنان بر کریم خان تأثیر گذاشت که دستور داد به شکایتش رسیدگی کنند. در این حکایت پیرزن به تقصیر دولت اشاره و اعتراض می‌کند و کریم خان نیز به نحوی تقصیر را می‌پذیرد. نظریه تقصیر برای دولت ضمان قهری قایل است.

این دو نظریه و نظریات مشابه که برای دولت مسئولیت مدنی قایل است و دولت را در کنار بزهکاران ملزم به جبران خسارت بزهدیدگان می‌داند، از سوی بسیاری از حقوق‌دانان مورد نقد قرار گرفته است؛ زیرا در بسیاری از موارد به دلایل مختلف تأمین امنیت، خصوصا امنیت فردی از عهده دولت خارج است و چیزی که از عهده خارج باشد نه انعقاد قرارداد بر آن صحیح است و نه بیانگر تقصیر می‌باشد. از سوی دیگر ظاهرا وظیفه دولت فراهم آوردن وسیله است نه ایجاد نتیجه؛ یعنی دولت باید وسایل حفظ امنیت را فراهم و افرادی را برای این مهم تربیت و استخدام کند. تدابیر لازم را برای تأمین امنیت اتخاذ نماید. با تمام این تلاش‌ها ممکن است امنیت ایجاد نشود، آیا بازهم می‌توان دولت را به گونه‌ای مسئول دانست که اگر خسارتی وارد شد دولت مسئولیت مدنی داشته باشد؟.[303] به نظر می‌رسد ملزم دانستن دولت به جبران خسارت‌های بزهدیدگان به صورت گسترده، نه برای بسیاری از دولت ها مقدور است و نه معقول. از این‌رو نظریه مسئولیت اجتماعی دولت، توجه تعداد زیادی از حقوق‌دانان را به خود جلب کرده است، طبق این بیان خطای قضای را باید دولت جبران کند

عنصر قانونی جرم در حقوق جزایی افغانستان

درحقوق جزایی افغانستان به جرم اشاره شده ویکی از موضوعات که در آن مطرح بحث قرار گرفته است، عنصر قانونی جرم بوده میباشد. ودر این فرصت از نوشتار این موضوع را از نگاه حقوق جزایی افغانستان پی می گیریم:

در ماده سي و هفتم قانون جزایی افغانستان از عنصر قانونی جرم یاد وبه موارد ذیل اشاره گردیه است:

1ـ عنصر قانوني جرم عبارت است از تصريح اعمال جرمي و جزاهاي آن در قانون.

2ـ قاعدة قانونيت جرم و جزاء در احكام مندرج مواد (دوم و سوم) اين قانون تصريح يافته است.

1_قصد وعمد

اهل لغت قصد را به معنای راستی و درستی راه»[304] نیت، آگاهانه، عمدا، اعتدال و میانه روی»[305] به کار برده‌اند. «قصد درلغت به معنای تمایل و کشش اراده به یک هدف معلوم و مشخص می‌باشد و به عبارت دیگر؛ اراده هدایت شده به سوی هدف معینی را قصد گویند».[306] اگرچه در متون عربی اعتدال و میانه روی معنای رایج آن است ولی فقها و حقوق‌دانان مسلمان بیش‎تر این واژه را به مفهوم چهره بیرونی اراده؛ یعنی نیت و جزمی که رفتار فیزیکی را در پی دارد به کار برده‌اند در باب معنای قصد گفته اند: قصد انشا در حقوق مدنی قصدی است که علت اعتباری برای ایجاد اثر حقوقی در عقود و ایقاعات است. قصد انشا ، نقطه اوج هیجان رضای نفسانی است که مقرون به کاشف از قصد نتیجه است. پس قصد انشا به قسمت اخیر رضا گفته می شود و به کلی از آن جدا نیست. عبارت قصد و رضا که قصد و رضا که ظاهر در جدایی آن دو از یکدیگر است مبنی بر خطا است.»[307] البته این بیان بدین معنا نیست که قصد و رضا یکی است بلکه همانطور که خواهد آمد قصد و رضا از نظر آثار و شرایط و … منفک از یکدیگراند و هر یک دارای آثار مخصوص به خود است.

همچنین باید دانست که اراده نیز اگر منشا اثر یا آثار حقوقی گردد آن را اراده انشایی نامند که در این معنی همان قصد انشا است. اراده انشایی (قصد انشا) فقط در عقود و ایقاعات وجود دارد و مثلا در اقرار، شهادت، دعوی، اراده انشایی وجود ندارد..» [308] دکتر لنگرودی قصد را در حقوق مدنی این‌گونه معنی کرده است: «مصمم شدن به انجام یک عمل حقوقی از قبیل اقرار، بیع و غیره خواه تصمیم گیرنده رضایت به اقدام خود داشته باشد یا نداشته باشد».[309] روشن است که قصد در حقوق جزا نیز مصمم شدن به انجام یا ترک فعل مجرمانه را افاده می‌کند. واژه «قصد» اگرچه نوعی مختار بودن قاصد را به ذهن تداعی می‌کند، ولی مکره نیز برای ارتکاب فعل مجرمانه باید آن را قصد کند.

قصد زمانی می‌تواند دارای اثر جزایی باشد که توأم با عقل و اختیار باشد. همان گونه که مجنون فاقد مسئولیت کیفری می‌باشد، مکره و مجبور نیز مسئولیت جزایی ندارند. تمامی فقهای اسلامی عقل را یکی از شرایط تکلیف و مسئولیت جزایی دانسته اند، در ماده 65 قانون جزای افغانستان نیز آمده است که «مسئوليت جزائي وقتي بوجود مي آيد كه شخص به اراده آزاد و در حالت صحت عقل و ادراك عمل جرمي را مرتكب شود». ماده 68 این قانون جنون و امراض عقلی در حین ارتکاب جرم را مانع مسئولیت جزایی دانسته است. جبران خسارت میکند در صورتی که قاضی دارای عقل و ادراک باشد. البته در بعضی موارد پیش میاید که سبب مقدم و قوی برمباشراست مثل اینکه مجنون یا حیوانی را بفرستی که خسارت به دیگری وارد کننداین جا سبب بایدخسارت راجبران کند چون سبب قوی تر از مباشراست.

قصد همراه با رضایت صورت می پذیرد .منشا رضا تصور و تصدیق چیزهای موافق آدمی است در رابطه با اعتبارات حقوقی (در عقود و ایقاعات) نقطه اوج هیجان رضا همانا قصد انشا است. پس قصد انشا پایان سیر نفسانی رضا است همانطور که نقطه، پایان خط است. رضا ، عین قصد انشا نیست ولی قصد انشا هم جدا از رضا نیست .»[310]

در ماده 94 قانون جزای افغانستان آمده است «شخصی که تحت تأثیر قوه مادی یا معنوی‌ای که دفع آن طور دیگری ممکن نباشد مجبور به ارتکاب جرم گردد مسئول شناخته نمی‌شود». حقوق‌دانان اگرچه اکراه و اجبار را رافع مسئولیت کیفری دانسته‌اند، ولی میان اکراه و اجبار تفاوت قایل شده در توضیح اکراه گفته‌اند: «مرتکب اراده انجام عمل مجرمانه را دارد ولی این کار را به دلیل وجود تهدید شخص دیگر و برای گریز از خطری که از نا حیه تهدید کننده متوجه وی بوده مرتکب می‌شود».[311] همچنین در تبیین اجبار گفته‌اند: «اراده مرتکب جرم زایل شود».[312] تفاوت میان این دو از چشم قانون‌گذار افغانستان نیز دور نمانده است. پس از آن‌که ماده 552 قانون مدنی اکراه را به تام وناقص تقسیم کرده است، ماده 554 این قانون اشعار می‌دارد که «اکراه تام رضا را از بين برده اختيار را فاسد مي‌گرداند. اکراه ناقص رضا را از بين برده اختيار را فاسد نمي‌گرداند». روشن است که منظور از اکراه ناقص همان اکراه در اصطلاح حقوق‌دانان و مقصود از اکراه تام اجبار می‌باشد.

در ماده سي و پنجم قانون جزایی افغانستان اینگونه به جرم عمدی که مجازات دارد اشاره شده است: جرم وقتي عمدي شمرده مي شود كه قصد جرمي نزد مرتكب آن محقق شده باشد.

جرم در حالات آتي نيز عمدي شمرده مي شود:

1ـ در حالتي كه شخص بموجب قانون يا موافقت بانجام وظيفه مكلفيت داشته باشد و از ايفاي آن عمداً امتناع ورزد به نحوي كه امتناع وي مستقيماً منجر به وقوع جرم گردد.

2ـ در حالتي كه شخص فاعل نتايج جرمي عمل خود را قبلاً پيش بيني نموده باشد ولي با آنهم به اجراي عمل مذكور محض جهت وقوع جرم اقدام نموده باشد.

حال اگر شخصی یا شاید گفت قاضی را با اکراه و اجبار برای کشتن دیگران مجبور کند، به دلیل قوت سبب از مباشر قتل مکره و دیگر پیامدهای آن به اکراه کننده منتسب خواهد بود و در واقع جبران خسارت به عهده ی قاضی نیست. اما آنچه میان فقهای اسلامی مشهور می‌باشد این است که اکراه مجوز قتل عمدی نمی‌گردد؛ زیرا در حدیث صحیح از پیامبرصلی الله علیه وآله آمده است، «إنما جعلت التقية ليحقن بها الدم فإذا بلغت التقية الدم فلا تقية».[313] یعنی از نظر اسلام جان انسان‌های بی‌گناه آن چنان احترام دارد که انتظار می‌رود افراد حتی در صورت تهدید شدن به مرگ نیز دست خود را بخون انسان‌های بی‌گناه نیالایند.

هیپنوتیزم اگر اراده شخص را به صورت کامل تحت تأثیر قرار دهد مصداق اکراه تام خواهد بود. اما آنچه به شستشوی مغزی شهرت یافته است نمی‌تواند مصداق اکراه باشد. در شستشوی مغزی تحت شرایط فشار و ارعاب، شخص با اختیار تعلیمات و باورهای ارائه شده را می‌پذیرد و برآن ترتیب اثر می‌دهد. شبیه آنچه خلبانان جنگی ژاپانی در اردوگاه‌های نظامی می‌آموختند و در پی آن برای انجام عملیات مهیا می‌شدند. گذشته از این، شستشوی مغزی معیار مشخصی ندارد. اگر رافع مسئولیت کیفری باشد، بسیاری از مجرمان خصوصا مجرمان سیاسی پس از به دام افتادن ادعای شستشوی مغزی می‌کنند. جبران خسارت درتصمیمات خطای قضایی نمی توان به عنوان یک جرم به عهده ی تصمیم گیرندگان قضایی باشد زیرا ارکان مادی ومعنوی جرم کامل نیست از قبیل قصد و اراده ی فعل ونتیجه در تصمیمات قضای که در صدور رای خطا می کنند ارکان جرم در باره ی انها تمام نیست.

2_اعمال که ضرر وارد می کنند.

ماده سه صدو شصتم قانون مدنی وجزایی افغانستان به این اشاره دارد که ذیلا به بعضی از آن ها اشاره می شود:

1) شخصي كه عمداً مال منقول يا غير منقول را گر چه ملك خودش باشد آتش زند در صورتي كه حيات و اموال مردم را بخطر مواجه سازد حسب احوال به حبس طويل محكوم مي گردد.

2) اگر آتش زدن در يكي از محلات آتي صورت گيرد مرتكب به حبس دوام محكوم مي گردد:

1ـ فابريكه و ديپوي مواد مورد ضرورت عسكري يا اسلحه و ملحقات آن .

2ـ معدن يا چاه نفت يا گاز.

3ـ ذخيره خانه مواد سوخت يا مواد قابل احتراق و يا مواد منفجره .

4ـ استيشن هاي حرارتي برق ، آبي و يا ذروي.

5 ـ ‌استيشن قطار آهن، ماشين قطار آهن يا واگوني كه در آن اشخاص باشد و يا ميدان هوائي يا طياره و يا كشتي يا بندرگاه آن.

6 ـ بناي مسكون و يا محل پر ازدحام.

7 ـ بنائي كه يكي از ادارات دولتي يا تصدي يا موسسات عامه در آن قرار داشته باشد.

ماده سه صد و شصت ودوم

1ـ شخصي كه بدون اجازه مقامات صلاحيت دار مواد منفلقه يا منفجره را بسازد و يا وارد نمايد و يا نزد خود نگه كند ، ‌علاوه بر مصادره مواد به حبس طويلي كه از هفت سال بيشتر نباشد, محكوم مي گردد.

2ـ ماده اي كه در تركيب مواد منفلقه و منفجره بكار برده مي شود و مطابق قرار وزير داخله كه در جريده رسمي نشر مي شود تعيين مي گردد. همچنان سامان ،‌آلات و ادواتي كه در ساختن يا انفجار آن استعمال مي گردد، ‌در حكم مواد منفلقه ومنفجره شناخته مي شود.

ماده سه صدو شصت و سوم.

در این ماده نیز به کار ها ورفتاری اشاره شده است که ضمان آور می باشد در زیر به بعضی اشاره می شود:

1ـ شخصي كه عمداً مواد منفلقه و منفجره را استعمال نمايد كه به اثر آن حيات مردم به خطر مواجه گردد حسب احوال به حبس طويل محكوم مي گردد.

2ـ اگر به اثر استعمال مواد متذكره فقره فوق به اشخاص ضرر بزرگ عايد گردد و يا منجر بمرگ انسان شود مرتكب به حبس دوام محكوم مي گردد.

ماده سه صد و شصت و چهارم. در این ماده از قانون اساسی از مواردی یاد شده است که در موجب ضمان عامل آن می گردد:

1ـ شخصي كه عمداً مواد منفجره را استعمال نمايد و به اثر آن اموال مردم به خطر مواجه گردد حسب احوال به حبس طويلي كه از هفت سال بيشتر نباشد محكوم مي گردد.

2ـ اگر به اثر جرم مندرج فقره فوق به اموال مردم ضرر بزرگ وارد، ‌گردد مرتكب به حد اكثر جزاي پيش بيني فقره فوق محكوم مي گردد.

3_رابطه قصد و اراده

اراده در لغت عبارت است از فرمان، حکم ، دستور.[314] خواستن، طلب کردن دوست داشتن، قصد و آهنگ.[315] اراده در اصل مفهوم کلامی و فلسفی دارد که در رابطه با ماهیت اراده خداوند و نسبت اراده انسان‌ها با اراده خداوند بحث می‌شود. مفهوم حقوقی آن را نمی‌توان با مفهوم کلامی و فلسفی آن کاملا مغایر دانست. دکتر عباس زراعت در تعریف اراده آورده است: «اراده یک فعالیت درونی است که حرکت مادی خارجی را هدایت می‌کند و هر فعل یا ترک فعلی که در خارج رخ می‎‌دهد ناشی از یک اراده باطنی است و اگر اراده به سوی هدفی نا مشروع حرکت کند که قانون‌گذار آن را ممنوع کرده است، قصد مجرمانه نامیده می‌شود».[316] همچنین در تبیین مفهوم و جایگاه اراده در رفتار انسان آورده‌اند: «اراده جوهر معنوی اعمال است به طوری که در فقدان اراده اعمال و حرکات انسان دارای هیچ نوع اثر حقوقی و کیفری نیست و در عالم حقوق صرفا اموری که با اراده از انسان صادر می‌شود قابل ترتیب اثر است».[317] این که در نبود اراده رفتار و اعمال انسان هیچ نوع اثر حقوقی نداشته باشد، به صورت کلی پذیرفتنی نیست؛ زیرا در پاره‌ای از موارد مانند شخصی که خواب است، اگر خسارت و ضرر جانی یا مالی بردیگری وارد سازد، محکوم به جبران خسارت می‌گردد.

با توجه به آنچه که در توضیح مفهوم اراده گفته شد، به ضمیمه آنچه که در ابتدای بحث در رابطه با مفهوم قصد تبیین گردید، روشن شد که میان اراده و قصد تفاوت معنایی وجود ندارد. همان‌گونه که اهل لغت نیز یکی از معانی اراده را قصد دانسته بودند. ممکن است اندک تفاوتی در لغت یا برخی از استعمالات بین آن‌ها وجود داشته باشد، ولی آنچه که در این‌جا اهمیت دارد این است که هردو مفهوم حقوقی واحدی را افاده می‌کنند. چنانچه در کتب حقوقی به جای یکدیگر به کار می‌روند. از این‌رو برخی این دو را یکی دانسته‌اند. «قصد سرقت همان اراده است».[318]

4_قصد انجام فعل

بند 1 ماده 34 قانون جزای افغانستان در تعریف قصد مجرمانه آورده است: «قصد جرمی عبارت است از سوق اراده فاعل به ارتکاب فعلی که جرم را بوجود می‌آرود به نحوی که منجر به وقوع نتیجه جرم مورد نظر و یا وقوع نتیجه جرم دیگری شود». این ماده با صرف نظر از اجمال و نا رسایی‌هایی که در تبیین قصد و قصد نتیجه دارد، ظاهرا قانون‌گذار بدون تفکیک میان قصد فعل و قصد نتیجه، هردو را مدنظر قرار داده است؛ یعنی قصد مجرمانه را مرکب از قصد فعل و قصد نتیجه دانسته است. همان‌گونه که دکتر عوده فرموده است: «شریعت اسلام همیشه اعمال را مقارن با قصد می‌داند و برای هر انسانی سهمی از نیت او قرار می‌دهد. این معنای گفتار رسول خداوندصلی الله علیه و آله است: «همانا اعمال به نیات است»».[319] بنا براین، براساس این ماده که مطابق فقه حنفی می‌باشد، قصد مجرمانه آن است که فاعل فعلی را قصد کند که منجر به وقوع نتیجه مورد نظر او شود. حال اگر فعل ارتکابی به گونه‌ای باشد که در حالت متعارف نتیجه مورد نظر فاعل از آن انتظار می‌رود، قصد نتیجه مفروض و مسلم دانسته می‌شود که این نوع قصد را قصد ضمنی، تبعی یا غیر مستقیم می‌نامند. مثلا اگرکسی تصمیم بگیرد که گلوله‌ای را به طرف دیگری رهاکند، رها کردن گلوله این خصوصیت را دارد که مرگ مجنی علیه یا مصدوم شدن وی یا قتل شخص دیگری را در پی داشته باشد.

اگر فعل ارتکابی از چنان خصوصیتی برخوردار نباشد، ولی مجرم از ارتکاب آن فعل وقوع نتیجه مورد نظرش را انتظار داشته باشد؛ مثل این‌که جانی برای کشتن دیگری او را با عصا بزند، در این صورت نیز سوءنیت خاص محرز است. پس در هردو مورد قصد جرمی محرز دانسته شده است و براساس ماده 35 این قانون که مرقوم می‌دارد: «جرم وقتی عمدی شمرده می‌شود که قصد جرمی نزد مرتکب آن محقق شده باشد»، جنایت ارتکابی در هردو صورت عمدی خواهدبود.

براساس بند1 ماده 34 اگر فعل ارتکابی مجرم مثل رها کردن تیر، موجب قتل یا جراحت بر شخص دیگری شود، باز هم جنایت عمدی به حساب می‌آید. این سخن در صورتی صحیح است که دیگری نیز به صورت ضمنی یا غیر معین مشمول قصد جانی باشد وگرنه نمی‌توان جنایت بر دیگری را عمد دانست.

قصد فعل مجرمانه در تداوم اندیشه مجرمانه شکل می‌گیرد. قصد مجرمانه که به آن سوء نیت عام نیز گفته می‌شود، در نگاه حقوق‌دانان این گونه تعریف شده است: «قصد عصیان یا قصد مجرمانه، عبارت است از قصد انجام فعل ممنوع یا قصد ترک فعل واجب با علم به این‌که قانون‌گذار آن را ممنوع یا واجب نموده است».[320] همچنین استاد صادقی بر این باوراست که : «عمد یا قصد جزایی عبارت از انصراف اراده جانی به وقوع فعل و عنوان مجرمانه با علم به ممنوعیت آن است».[321] روشن است که در قوانین وضعی پس از اعلام ممنوعیت قانونی فعل یا ترک فعل در رسانه‌‍‌های کثیرالانتشار، علم به ممنوعیت مفروض دانسته می‌شود. سوء نیت نیز در همین مفهوم و معنا به کار برده شده است. «سوء نیت در لغت قصد مخالف قوانین و نظامات و مبانی اخلاقی و مذهبی است».[322]

قصد مجرمانه که عنصر روانی جرایم عمدی را تشکیل می‌دهد، در کنار عنصر مادی جرم، در تشدید مجازات نقش دارد؛ تحقق عنصر مادی جرم به تنهایی مسئولیت آور است، اگر کسی بدون قصد یا با قصد مجرمانه جراحتی بر دیگری وارد کند، باید تبعات و عواقب آن را پذیرا باشد. اگر باقصد مجرمانه جراحت وارد کرده باشد، باید در انتظار مجازات شدیدتر؛ یعنی قصاص باشد. اگر بدون قصد مجرمانه موجب ورود جراحت شده باشد مسئولیت سبک‌تری متوجه او خواهد بود که باید دیه پرداخت کند.

5_عقل و اختیار

قصد انجام فعل زمانی می‌تواند دارای اثر جزایی باشد که توأم با عقل و اختیار باشد. همان گونه که مجنون فاقد مسئولیت کیفری می‌باشد، مکره و مجبور نیز مسئولیت جزایی ندارند ولو آنکه مرتکب قتل شود .

تمامی فقهای اسلامی عقل را یکی از شرایط تکلیف و مسئولیت جزایی دانسته اند، در ماده 65 قانون جزای افغانستان نیز آمده است که «مسئوليت جزائي وقتي بوجود مي آيد كه شخص به اراده آزاد و در حالت صحت عقل و ادراك عمل جرمي را مرتكب شود». ماده 68 این قانون جنون و امراض عقلی در حین ارتکاب جرم را مانع مسئولیت جزایی دانسته است. جبران خسارت میکند در صورتی که قاضی دارای عقل و ادراک باشد. البته در بعضی موارد پیش میاید که سبب مقدم وقوی بر مباشراست مثل اینکه مجنون یا حیوانی را بفرستی که خسارت به دیگری وارد کنند این جا سبب باید خسارت را جبران کند چون سبب قوی تر از مباشراست.

آنچه میان فقهای اسلامی مشهور می‌باشد این است که اکراه مجوز قتل عمدی نمی‌گردد؛ زیرا در حدیث صحیح از پیامبر(ص) آمده است: «إنما جعلت التقية ليحقن بها الدم فإذا بلغت التقية الدم فلا تقية».[323] یعنی از نظر اسلام جان انسان‌های بی‌گناه آن چنان احترام دارد که انتظار می‌رود افراد حتی در صورت تهدید شدن به مرگ نیز دست خود را بخون انسان‌های بی‌گناه نیالایند.

در ماده 94 قانون جزای افغانستان آمده است «شخصی که تحت تأثیر قوه مادی یا معنوی‌ای که دفع آن طور دیگری ممکن نباشد مجبور به ارتکاب جرم گردد مسئول شناخته نمی‌شود». حقوق‌دانان اگرچه اکراه و اجبار را رافع مسئولیت کیفری دانسته‌اند، ولی میان اکراه و اجبار تفاوت قایل شده در توضیح اکراه گفته‌اند: «مرتکب اراده انجام عمل مجرمانه را دارد ولی این کار را به دلیل وجود تهدید شخص دیگر و برای گریز از خطری که از ناحیه تهدید کننده متوجه وی بوده مرتکب می‌شود».[324] همچنین در تبیین اجبار گفته‌اند: «اراده مرتکب جرم زایل شود».[325] تفاوت میان این دو از چشم قانون‌گذار افغانستان نیز دور نمانده است. پس از آن‌که ماده 552 قانون مدنی اکراه را به تام وناقص تقسیم کرده است، ماده 554 این قانون اشعار می‌دارد که «اکراه تام رضا را از بين برده اختيار را فاسد مي‌گرداند. اکراه ناقص رضا را از بين برده اختيار را فاسد نمي‌گرداند». روشن است که منظور از اکراه ناقص همان اکراه در اصطلاح حقوق‌دانان و مقصود از اکراه تام اجبار می‌باشد.

6-قصد نتیجه

قصد نتیجه جزء دیگر عنصر روانی در جنایات عمدی است. «قصد نتیجه در حقوق جزا عبارت است از قصد فاعل جرم نسبت به نتیجه‌ای که عادتا از جرم گرفته می‌شود»[326] از قصد نتیجه به سوء نیت خاص نیز یاد می‌شود، در تعریف سوءنیت خاص آورده‌اند: «یعنی مرتکب علاوه بر داشتن قصد فعل، باید نتیجه عواقب فعل مجرمانه خویش را نیز بخواهد».[327] سوءنیت خاص را برخی همان انگیزه مجرمانه دانسته‌اند. «قصد خاص انگیزه‌ای است که مرتکب را وادار به ارتکاب جرم می‌کند».[328] سوءنیت خاص در همه جا نمی‌تواند با انگیزه یکی باشد؛ زیرا سوءنیت خاص همان پیامد و نتیجه رفتار مجرمانه است که مجرم آن را قصد کرده است، در حالی که انگیزه حکایت‌گر دلیل و چرایی نتیجه به دست آمده از رفتار مجرمانه است. مثلا اگر از کسی بپرسیم که چرا فلانی را کشتی؟ می‌گوید: چون‌که او را مهدورالدم پنداشتم. پس انگیزه در این مورد از بین بردن انسان مهدورالدم بوده است. اگر کسی مرتکب زنا شود، در این مورد قصد نتیجه و انگیزه ممکن است یکی لذت جنسی باشد. همچنان‌که ممکن است انگیزه غیر از آن باشد واضح است که خطای قضای قصدی چنین نتیجه ی ندارد.

7_انگیزه وجرم

دانشمندان مکتب کلاسیک که به نتیجه رفتار مجرمانه توجه دارند، بر این باورند که در فرایند سزادهی باید به عمل ارتکابی توجه کرد که مجرم با اختیار و اراده مرتکب رفتار خلاف قانون شده است و عناصر جرم تحقق یافته است. مجرم خواه انگیزه شرافت‌مندانه داشته باشد یا انگیزه پست، نظم جامعه را به خطر انداخته و عواطف عمومی را جریحه‌دار کرده است و مستحق مجازات است. در میان حقوق‌دانان نیز معروف است که انگیزه در قوانین وضعی تأثیری در مسئولیت کیفری ندارد.[329] قانون‌گذاران نیز غیر از موارد اندک، انگیزه را جزء رکن روانی جرم به حساب نیاورده‌اند. در مقابل دانشمندان مکتب تحققی اعتقاد دارند که باید شخصیت مجرم و حالت خطرناک او را مورد ملاحظه قرار داد. برای یک جامعه حالت خطرناک مجرم خطر ساز است، تا رفتار ارتکابی او. اگر مجرم با انگیزه خیرخواهانه مرتکب رفتار خلاف قانون شده باشد، برای جامعه خطر آفرین نیست و نباید کیفر ارتکاب جرم عمدی را بر وی تحمیل کرد. این نظریه تأکید دارد که در احراز رکن روانی علاوه بر قصد مجرمانه به انگیزه نیز باید توجه شود.[330]

به نظر می‌رسد راه مناسب همان راه میانه‌ای است که فقهای اسلام و به تبع آن‌ها قانون‌گذاران مسلمان در پیش گرفته‌اند؛ زیرا میان کسی که با انگیزه خیر خواهانه مرتکب جرم می‌شود و میان کسی که انگیزه پست دارد تفاوت وجود دارد. از سوی دیگر دخالت دادن انگیزه در مسئولیت کیفری، فرایند اجرای کیفر را مختل می‌سازد. همان‌گونه که استاد عوده متذکر شده است: «قاضی نمی‌تواند به طور دایم انگیزه را در تعیین مجازات اعتبار دهد، خواه قانون‌گذار به انگیزه‌ها اعتبار داده یا نداده باشد».[331]

نتیجه .

در این فصل که آخرین فصل این تحقیق است موضوع تسبیب از منظر حقوق جزای افغانستان مورد بررسی قرار گرفته و شرایط، مصادیق ونمونه های از آن در قانون مدنی وحقوق جزای افغانستان آورده شده و با برخی از کتب که به این موضوع پرداخته اند، مستند گردیه است.

جمع بندی.

در این کتاب به بررسی قاعده تسبیب قتل از زاویه نگرش فقه پرداخته شده وبا استفاده از متون فقهی ودلایل عقلی ونقلی این موضوع مورد کنکاش قرار گرفته است. این تحقیق ازسه فصل تشکیل شده است که ذیلا به آن ها اشاره می گردد:

در فصل اول این نوشتارپس از طرح تحقیق ، واژه های مورد بررسی قرار گرفته ومعنا شده است که تبین آن ها در روشن شده این مبحث به ما کمک می کند. در بدو ورود به موضوع بحث واژه های اصلی به بحث گذاشته شده مانند: تسبیب از نگاه لغت واصطلاح، تسبیب آن با تسبی و قاعده احسان و نیز واژه های چون: فقه وقتل حقوق جزا مورد کنکاش قرار گرفته وتحلیل گردیده است.

در قسمت از این فصل واژه های مرتبط با موضوع مانند: سبب، ذو سبب، تعدی، ضرر، خسارت وگونه های خسارت وجبران آن ازنگاه فقه وحقوق، مباشرت در قتل و نیز تفاوت سبب با مباشرت وظوابط مباشرت در قتل ومسئولیت آن، به بررسی وکنکاش قرار گرفته وهرکدام با استفاده از منابع لغوی تبین گردیده است.

در فصل دوم این تحقیق تسبیب در قتل از منظر فقه اسلامی بررسی شده ونگاه فقهای اسلامی در این راستا ارائه گردیده است و به عنوان نمونه از اتلاف در نگاه فقه وتفاوت آن با تسبیب یاد شده ودر این باب مطالب ارائه گردیده است ومستندات تسبیب، مصادیق ضمان وتسبیب در نگاه فقه استناد عرفی ونیز ادله تسبیب مانند قران، روایات ، عقل ، اجماع از دیگر موارد است که در این نوشتار به آن ها پرداخته شده است ، ونیز رابطه سبیبت در مسئولیت مدنی ، تشخیص تفاوت سبب ، مباشرت، حالت اکراه در انجام فعل در هنگام قتل آورده شده است ومطالب در خور نیاز وضرورت در ای راستا ارائه شده است .

گفتنی است که در این فصل از عناصر مادی ومعنوی جرم یاد شده وتوضیحات داده شده است در مورد عنصر مادی جرم از: تحریک، ترغیب به گناه وقتل، تهدید، تطمیع، فریب دادن، تهیه ابزار قتل واز عنتاصر معنوی از: عمل که قانون آن را جرم دانسته کار از روی اراده و قصد و از عنصر قانونی از: اجتماع اسباب متعدی وعدوانی یاد شده ودر این راستا از دیدگاه فقهای اسلام استفاده شده است.

در فصل سوم این نوشتار تسبیب در قتل در حقوق جزای افغانستان مورد تحقیق قرار گرفته و مبانی اتلاف از این منظر به تحلیل گرفته شده و در این راستا از برخی ازمواد حقوق جزای افغانستان به عنوان سند ونمونه استفاده شده است و از ائواع اتلاف یاد شده مانند: اتلاف حقیقی وحکمی از جمله موارد که در حقوق جزای افغانستان مورد بحث قرار گرفته مسئله خسارت وارد بر فرد متضرر وجبران آن بوده است که شامل اتلاف وضرر مالی وحتی حیثیتی مورد ارزیابی قرار گرفته و از نگاه حقوق جزای افغانستان کسانی مسئولیت کیفری دارند و باید جبران خسارت کنند که شرایط لازم را که در فقه مود لحاظ قرار گرفته داشته باشند به عنوان نمونه یکی از آن شرایط شرط بلوغ وسنی است پس از نگاه حقوق جزای افغانستان اطفال اگر دچار اشتباه شدند وخسارتی وارد کردند، کیفری نمی شوند. وعلاوه بر شرایط سنی در باب مسئولیت کیفری، شرایط روحی، فرهنگی، اجتماعی در اجرای قوانین جزایی افغانستان مورد قرار گرفته است. قاعده لا ضر ولاضرار از دیگر مباحث است که به بحث گذاشته شده وارتباط آن با قاعده تسبیب مورد ارزیابی تطبیقی قرارگرفته وتوضیحات لازم داده شده در قانون مدنی افغانستان عمل که کیفر دارد آن کاری است که از روی قصد و اراده باشد و طوری با مال کسی رفتار کند که موجب ضرر و زیان به مال وی گردد و با توجه به اینگونه رفتار، کیفر در پی دارد و باید آسیب زننده به صاحب مال خسارت پرداخت کند ودر مورد قتل نیز چنین است واگر از روی عمدباشد، کیفردارد که در قانون به آن از نگاه ملاک ومیزان اشاره شده است .

کتابنامه

1_قرآن

2_ابن قدامه، المغنی، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳

3_. ابن ماجه، محمد بن يزيد القزويني. سنن ابن ماجه،

4_ ابن منظور،محمد بن مکرم ، لسان العرب ج5 بیروت دار صادر ، چاپ سوم 1414ق

5_ابن فراء الاحکام السلطانیه ج 1چا پ محمد حامد فقی مصر قاهره 1357ش

6_ابن براج، مهذب، مجموعه ینابیع الفقهیه، ج۲،

7_ابن حجر العسقلاني، أحمد بن علي. بلوغ المرام من أدلة الأحكام

8_ اردبیلی، محمدعلی؛ حقوق جزای عمومی، تهران، میزان، چاپ هشتم، 1384، جلد اول

9_ اسدی لیلا سادات، «جبران خسارت ناشی از جرم در دادرسی های جزایی بین‌المللی»، مجله‌ی حقوقی دادگستری، تهران، شماره‌ی 68، زمستان 1388.

10_ اصفهانی ابوالحسن ، وسیلة النجاة، ج۲، تهران: صدر، (بی تا)

11_ افراسیابی دکتر محمد اسماعیل ، حقوق جزای عمومی،ج ۲

12_امامی حسن ، حقوق مدنی ، ج ۱، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش .

13_ إلهي البرني، محمد عاشق. ،التسهيل الضروري لمسائل القدوري، ج2، كراتشي: مكتبة الشيخ، 1412

14_الأنصاري، أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم. إختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى، المنصورة: مطبعة الوفاء 1357

15_ اميري قائم مقامي ، عبدالمجيد، حقوق تعهدات ، ج 1 ، اول ، 1347، تهران

16_امير عبد العزيز. الفقه الجنائي في الإسلام، القاهرة: دار السلام 1997

17_آشوری محمد، «آئیین دادرسی جزایی»، ج 1 تهران:‌ نشر سمت، چ 15، 1388

18_آبروشن، هوشنگ، ‌الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری) جلد دوم در اتلاف و تسبیب و استیفاء جلد 2، تهران: نشر معاونت آموزش قوه قضائیه ، چ دوم، 1387

19_ا نصاري، أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم. إختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى، المنصورة: مطبعة الوفاء 1357

20_ترابی احمد ، قانون مدنی ایران، مادّة ۳۰۷، ایران قوانین و احکام،مجموعة قوانین کیفری، 1375ش

21_بهشتی محمد ،‌ فرهنگ صبا، تهران: نشر رویداد، چاپ 6 ، بی تا

22_بجنوردي ، ميرزا حسن ، القواعد الفقيه ، افست قم ،‌ج 2 ،

23_ بهنسي، أحمد فتحي. الجرائم في الفقه الإسلامي، الطبعة السادسة، بيروت: دار الشروق، 1988م

24_بهشتی،‌ محمد، فرهنگ صبا، تهران: نشر رویداد، چاپ 6 ، بی تا.

25_بجنوردی، محمد حسن، القواعدالفقهیه، قم: اسماعیلیان. ج2، 1371

26_ پاد دکتر ابراهیم، حقوق کیفری اختصاصی ، ج ۲

27_ترابی احمد. قانون مدنی ایران، مادّة ۳۰۷، ایران قوانین و احکام،مجموعة قوانین کیفری،

28_جرجانی ، میرسد ، التعریفات ،

29_جزری مبارك بن محمد بن اثیر ، النهاية في غريب الحديث و الأثر، ج3،

30_ جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ، ترمينولوژي حقوقي ، شماره 31 ، انتشارات گنج دانش

31_حلّی جعفر بن حسن محقق ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۴، ص۲۳۷، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸.

32_حلّی حسن بن یوسف ، ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، ۱۴۱۰، ج ۲،

33_حلی، جعفر بن حسن ، المختصر النافع، ج۱، بیروت ۱۴۰۵/

34_حکمت نیا، محمود، مسئولیت مدنی در فقه امامیه، قم، پزوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی چاپ اول، 1386،

35_حلی، جعفربن حسن ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۳،

36_حسینی مراغی، عبدالفتاح ، عناوین، قم: مؤسسة‌نشراسلامی. ج1. 1418ق

37_ حاجی ده آبادی احمد، جبران خسارت بزهدیده به هزینه دولت و نهادهای عمومی

38_خلیل بن احمد ، کتاب العین ج6 چاپ مهدی مخزومی وابراهیم سامرائی ، قم 1367

39_ خوئی ابوالقاسم، مبانی تکملة المنهاج، ج۲،قم ۱۳۹۶

40_خازن، علاء الدین علی بن محمد ابراهیم ، لباب التأویل فی معانی التنزیل _معروف به تفسیر خازن_ ج 2 41_خوانساری احمد، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، ج۵،

42_خاطری برهان، فرایند تکوین جرم

43_درآمدي بر حقوق اسلامي تاليف دفتر همكاري حوزه و دانشگاه چاپ اول ج1

44_راغب اصفهانی، حسین بن محمد، المفردات فی غریب القران، بیروت، دارالعلم الشامیه، چاپ اول، 1412ق

45_رافعی المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر، بیروت: دارالفکر، (بی تا)

46_رایجیان اصلی، مهرداد، «بزه دیده در فرایند جزایی»، تهران :‌خط سوم،‌ 1381

47_ رشتی، میرزا حبیباله، کتاب الغصب، تصحیح حسن قاسمی، چاپ اول، تهران، مدرسه عالی شهید مطهری، 1388

48_زرکشى ، المنثور فى القواعد، ج ۱،

49_زحیلی وهبه مصطفی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۶، ص۲۴۷، دمشق ۱۴۰۹/ ۱۹۸۹

50_ زراعت دکتر عباس ، شرح قانون مجازات اسلامی‌

51_سراج، أحمد. ضمان العدوان في الفقه الإسلامي، بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع 1414

52_سرخسی محمدبن احمد شمس الائمه ، کتاب المبسوط ، بیروت ۱۴۱۴/ ۱۹۹۳.

53_سادات اسدی، لیلا، «جبران خسارت ناشی از جرم در دادرسی های جزایی بین‌المللی»، مجله‌ی حقوقی دادگستری، تهران، شماره‌ی 68، زمستان 1388.

54_شهیدثانی زین الدین بن علی ، الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة، ج۷،

55_شهید ثانی، مسالک الافهام، چاپ سنگی، ج۲،

56_شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج اول

57_صدر محمد توحید خانه، رهنمود ماکس پلانک برای حقوق جزای عمومی افغانستان"، جلد 1 چ 3، 1388

58_ صفایی، حسین، حقوق مدنی(اشخاص واموال)، چاپ دوم، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۲،ج ۱٫

59_صفايي سيد حسين ، مفاهيم و ضوابط جديد در حقوق مدني ، مركز تحقيقات ، 1355 ،

60_صفای، دکترسید حسین، مسئولیت مدنی ،تهران، سازمان مطالعه وتدوین کتب علوم دانشگاهها(سمت) 1391

61_صانعی ، پرویز، حقوق جزای عمومی ج1 ، تهران ، 1376172

62_صادقی فسایی،سهیلا،امینیان،‌احسان،‌«قربانی‌شناسی ومطبوعات»،فصلنامه دانش انتظامی،‌سال سوم، شماره 13.

63_صادقی، محمد هادی جرایم علیه اشخاص

64_طبرسی، ابو علی الفضل بن حسن امین ، مجمع البیان فی تفسیر القران ج1

65_ طریحی فخرالدین بن علی ، مجمع البحرین، چاپ احمد حسینی، تهران ۱۳۶۲ ش.

66_طوسی محمد بن حسن ، کتاب الخلاف، قم ۱۴۰۷ـ۱۴۱۷.

67_عاملی محمدجواد بن محمدحسین، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة، ج ۶، بیروت: داراحیاء التراث العربی، (بی تا )

68_ عوده عبدالقادر ، التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی، ج۲،

69_ علی آبادی عبد الحسین حقوق جنایی، ج1

70_فاضل هندی محمد بن حسن ، کشف اللثام فی شرح قواعد الاحکام، ج۲، ، چاپ سنگی تهران ۱۲۷۱ـ۱۲۷۴، چاپ افست ۱۳۹۱.

71_فراهیدی ، خلیلی ابن احمد ، کتاب العین ، ج2 قم ، انتشارات هجرت ، چاپ دوم ، 1410،

72_فیض علیرضا، تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، ج۱،

73_فیروزآبادى: القاموس المحیط، ج2،

74_فیض ، علیرضا ، مقارنه وتطبیق در حقوق جزای عمومی ج 1 ، 1364

75_قرشی ، سید علی اکبر ، قاموس قران ، ج5، تهران دارالکتب الاسلامیه ،چاپ ششم ، 1371

76_قاسمی محسن ، «جبران خسارت نقض قرار داد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا، حقوق ایران…و لبنان»، مجله حقوقی، ش 32،1384،

. 77_قیاسی، جلال الدین ، ج۱، ص۱۰۸، تسبیب در قوانین کیفری، قم ۱۳۷۵ ش.

78_ قیم ، عبدالنبی ، فرهنگ فارسی میانه فرسی _عربی ، تهران ، فرهنگ معاصر ، 1386

79_قائم مقامي، میری، عبدالمجيد، حقوق تعهدات ، ج 1 ، اول ، 1347 ، تهران

80_کاسانی، ابوبکر بن مسعود، کتاب بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ج۷، ج ۷، بیروت ۱۴۱۷/ ۱۹۹۶

81_كاتوزيان ، ناصر، الزامهاي خارج از قرار داد ،‌ج 1 ، انتشارات دانشکده تهران

82_کاتوزیان ناصر، حقوق مدنی: ضمان قهری ـ مسوولیت مدنی، ج۱، تهران ۱۳۶۹ ش

83_گرجی ، ابوالقاسم ، مقالات حقوقی ج 1 تهران 1365

84_گلدوزیان، ایرج؛ بایسته‌های حقوق جزای عمومی، تهران، میزان، چاپ دوازدهم، 1384

85_لپز، ژرار و فیلیزولا، ژینا،«بزه دیده و بزه دیده شناسی»، ترجمه روح‌الدین کرد علیوند و ا حمد محمدی، (تهران: مجمع علمی فرهنگی مجد،0137)

86_محقق داماد، قواعد فقه

87_محقق داماد، سید مصطفی، اصول فقه، دفتر دوم، مبحث اجماع

89_ موسوی بجنوردی حسن ، القواعد الفقهیـّة، ج۲، ، قم ۱۳۷۷ ش.

90_معین محمد ، فرهنگ معین، نشر جلدی، واژه خسارت

91_ماوردی ، علی بن محمد ، الاحکام السلطانیه والولایته الدینیه ج 1بغداد ، 1409ق ص333 و

92_ مهیار، رضا ، فرهنگ ابجدی فراسی _ عربی، بی تا وبی جا

93_مکارم شیرازی ناصر، القواعدالفقهیّة، ج۲، ، قم ۱۴۱۶

94_مصطفوی حسن، التحقیق فی کلمات القران الکریم ، تهران ، بنگاه ترجمه ونشرکتاب 1360ش ج9

95_ مراغی، عبدالفتاح بن علی حسینی، العناوین، ج۲، قم ۱۴۱۷ ۱۴۱۸

96_ مارک آنسل، دفاع اجتماعي، ترجمـه‌ی، محمد آشوری وعلی‌حسین نجفی ابرند آبادی، ج 3 تهران: دانشگاه تهران، چاب سوم،

97_مرعشی شوشتری آیت ا… سید محمد حسن ، دیدگاههای حقوقی( نشریه‌ی دانشکده‌ی علوم قضایی و 98_مفید محمد بن محمد ، المقنعة، ج۱، قم ۱۴۱۷

99_ممنون، عبدالملک. ماهیت فقهی قصاص، قسمت دوم، عدالت، شمارۀ 138، کابل: انتشارات وزارت عدلیۀ ج.ا.ا، اسد 1393هش

100_محقق کرکی علی بن حسین ، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج ۶،

101_ميري قائم مقامي ، عبدالمجيد ، حقوق تعهدات ، ج 1 ، اول ، 1347 ، تهران

102_ موسى زاده رضا ، حقوق ادارى، تهران، ميزان، 1378

103_محسنی محسنی، مرتضی؛ دوره حقوق جزای عمومی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، 1375، 1و2

104_نجفی، محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج 37،، بیروت ۱۴۱۲/ ۱۹۹۲.

105_نراقی مولوی محمد مشارق الاحکام قم کنگره بزرک داشت نراقی 1380ش.

106_ نو بهار، دکتر رضا، زمینه حقوق جزای عمومی ، چاپ دوازدهم ، نشر داد آفرین 1384

107_ نجفعلی ، میرزایی ، فرهنگ اصطلاحات معاصر، تهران ،1389

108_نجیبحسنی، محمود ، رابطه سببیت در حقوق کیفری، مترجم سیدعلیعباس نیای زارع، مشهد، انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی، چاپ دوم. 1386

109_ نووی یحیی بن شرف ، روضة الطالبین و عمدة المفتین، ج ۹، بیروت ۱۴۱۲/۱۹۹۱

110_، نوربها، رضا؛ زمینه حقوق جزای عمومی، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ یازدهم، 1383

111_هوشنگ آبروشن،‌ الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری) جلد دوم در اتلاف و تسبیب و استیفاءج تهران: نشر معاونت آموزش قوه قضائیه ، چ دوم، 1387

112_ولیدی، ‌محمدصالح؛‌ بایسته‌های حقوق جزای عمومی، تهران، جنگل،‌1388

113_وان فرکم، انگ، «نقش بزه ديده در عدالت ترميمي»، ترجمه‌ی امير سماواتى پيروز، 1384،

[1] _ المفرات فى غريب ‏القرآن، راغب اصفهانى، ص 392.

[2] _ مسئولیت مدنی ، دکترسید حسین صفای ، تهران ، سازمان مطالعه وتدوین کتب علوم دانشگاهها(سمت) 1391ص 63

[3] _ المصباح المنیر فی غریب الشرح الکبیر للرافعی، بیروت: دارالفکر، (بی تا). مجمع البحرین فخرالدین بن علی طریحی، ، ذیل «سبب»، چاپ احمد حسینی، تهران ۱۳۶۲ ش

[4] _ ترمينولوژي حقوقي ، محمد جعفر جعفري لنگرودي ، شماره 31 ، انتشارات گنج دانش ، ص 352.

[5] _ وسیلة النجاة ، ابوالحسن اصفهانی، ج۲، تهران: صدر، (بی تا) ص265

[6] _ المغنی، ابن قدامه، ، ج۵، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. ص۴۴۹ـ۴۵۰

[7] _ العناوین عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی، ج۲، قم ۱۴۱۷ ۱۴۱۸ ص۴۳۵

[8] _ بایسته‌های حقوق جزای عمومی، دکتر محمد صالح ولیدی، ص ۳۲۷

[9] _ قواعد فقه محقق داماد، ص۱۲۰.

[10] _ جواهر الکلام نجفی ، ، ج۳۷، ص۴۶. و95 کشف اللثام، چاپ سنگی، ج۲، ص۳۰۳. شهید ثانی، مسالک الافهام، چاپ سنگی، ج۲، ص۴۹۴. ریاض المسائل، چاپ سنگی، ج۲، ص۵۳۸

[11] _ وسیلة النجاة، سید ابوالحسن اصفهانی، تهران: صدر، (بی تا). ، ج۲، ص۲۶۸،

[12] _ التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی عبدالقادر عوده ، ج۲، ص۳۶. الفقه الاسلامی و ادلّته وهبه مصطفی زحیلی، ج ۶، ص ۲۴۰

[13] _ تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام فیض علیرضا فیض، ج۱، ص۲۱۰

[14] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ابوبکربن مسعود کاسانی ، ج۷، ص۲۴۳.

[15] _ القواعدالفقهیه، محمد حسن بجنوردی، قم: اسماعیلیان. ج2، 1371ش ص705

[16] _ محمد حسن بجنوردی همان ص 26/28

[17] _ همان ص31

[18] _ المبسوط شیخ طوسی ، ج۷، ص۱۵۹ مجموعه ینابیع الفقهیه مهذب ابن براج،ج۲، ص۴۸۷

[20] _ المفردات فی غریب القرآن ، حسین بن محمد راغب اصفهانی ،بیروت،دارالعلم الدارالشامیه ، 1412ص 655

[21] _ التحقیق فی کلمات القران الکریم ، حسن مصطفوی ،تهران ،بنگاه ترجمه ونشرکتاب 1360ش ج9ص 193

[22] _ قاموس قرآن ، سید علی اکبر قرشی ، ج 5 چاپ ششم ، تهران ، دارالکتب الاسلا میه ، 1371ش ص 232

[23] همان …

[24] _المفردات فی غریب القران ص655

[25] _ ، کتاب العین ، خلیل ابن احمد فراهیدی ، ج2 قم ، انتشارات هجرت ، چاپ دوم ، 1410، ص370

[26] _ المفردات فی غریب القران ، حسین بن محمد راغب اصفهانی، ، بیروت ، دارالعلم الشامیه ، چاپ اول، 1412ق ص 642 مجمع البحرین ، فخرالدین طریحی ، ج6، تحقیق: سید احمد حسسینی ، تهران کتابفروشی مرتضوی ، چاپ سوم ، 1375 ص355

[27] _ لسان العرب ،محمد بن مکرم ابن منظور، ج5 بیروت دار صادر ، چاپ سوم 1414ق ص522

[28] _ فرهنگ ابجدی فراسی _ عربی ، رضا مهیار ،بی تا وبی جا ص108

[29] _ قاموس قرآن ، سید علی اکبر قریشی ، ج5، تهران دارالکتب الاسلامیه ،چاپ ششم ، 1371 ص ص 197

[30] _ ، المنثور فى القواعد، زرکشى ، ج ۱، ص ۲

[31] _ هود: 91

[32] _ دائره المعارف فقه مقارن، ص ۳۳ و ۳۴٫

[33] _ دائره المعارف فقه مقارن، ص 37 شرح جمع الجامع للمحلى، ج ۱، ص ۳۲٫

[34] _ الاصول العامه للفقه المقارن، ص ۱۵٫

[35] _ فرهنگ فارسی میانه فارسی _عربی ، عبدالنبی قیم ، ، تهران ، فرهنگ معاصر ، 1386ص 295

[36] _ فرهنگ اصطلاحات معاصر، نجفعلی میرزایی ، تهران ،1389ص 247

[37] _ کتاب العین فراهیدی ، ج7ص 203

[38] _ مجمع البیان فی تفسیر القران ، ابو علی الفضل بن حسن امین طبرسی ، ج1ص 456

[39] _ لباب التأویل فی معانی التنزیل _معروف به تفسیر خازن – خازن ، علاء الدین علی بن محمد ابراهیم خازن ، ج 2ص 110

[40] _ التعریفات میرسید جرجانی ، ص87

[41] _ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام حلی جعفر بن حسن حلی ، ج۳، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸. ص۱۸۶. الموسوعة الفقهیّة،ج ۲۴،ذیل«سبب»،کویت:وزارة الاوقاف والشئون الاسلامیة، ۱۴۱۰/۱۹۹۰. ص 89

[42] _ حقوق مدنی(اشخاص واموال) حسین صفای، چاپ دوم، نشر میزان، تهران، ۱۳۸۲،ج ۱٫ ص78

[43] _ المختصر النافع ، جعفربن حسن حلی ، ج۱، ص۳۱۹. ، قواعد الاحکام، حسن بن یوسف علامه حلّی ج۳، ص۶۵۱. ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، حسن بن یوسف علامه حلّی ۱۴۱۰، ج ۲، ص ۲۲۶. القواعد الفقهیّة، حسن موسوی ، ج ۲، ص ۳۱.

[44] _ نجفی محمدحسن همان، ج 42، ص 13.

[45] _ حقوق جزاى عمومى ، عباس زراعت، تهران، ققنوس، 1385. ج 1، ص 154.

[46] _ حقوق جزاى عمومى ، محمدعلى اردبیلی، تهران، ميزان، 1385. ج 1، ص، 253

[47] _ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، جعفر بن حسن محقق حلّی، ج۴، ص۲۳۷، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال،قم ۱۴۰۸.الموسوعة الفقهیّة، ج ۲۴،ذیل«سبب»،کویت:وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامیة، ۱۴۱۰ ص60

[48] _ مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة عاملی ، محمدجواد بن محمدحسین، ، ج ۶، ص ۲۰۶ـ۲۰۷ بیروت: داراحیاء التراث العربی، (بی تا ) ص ۲۰۶ـ۲۰۷

[49] _ القواعدالفقهیّة، ناصر مکارم شیرازی ،ج۲، ص۲۰۷، قم ۱۴۱۶، حقوق مدنی: ضمان قهری ـ مسوولیت مدنی ناصر کاتوزیان، ج۱، تهران ۱۳۶۹ ش ص81

[50] _ المقنعة، محمد بن محمد مفید ،ج۱، قم ۱۴۱۷. ص۷۴۵ـ۷۴۹،

[51] _ حقوق تعهدات ، عبدالمجيد قائم مقامي میری ،ج 1 ، اول ، 1347 ، تهران ص161

[52] _ قواعد فقه، سید مصطفی محقق داماد ، ص۱۲۰

[53] _ ترمينولوژي حقوقي ، محمد جعفر جعفري لنگرودي ، شماره 31 ، انتشارات گنج دانش ص5

[54] _ المغنی ابن قدامه ، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳ ص۵۶۴.

[55] _ الفقه الاسلامی و ادلّته وهبه مصطفی زحیلی ، ج ۵، ص ۷۴۸،المغنی ابن قدامه، ج۹، ص۵۶۴. جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، محمدحسن بن باقر نجفی، ج۱۳، ص۳۱.

[56] _ المغنی، ابن قدامه، ج۵، ص۴۴۹.

[57] _ حقوق مدنی حسن امامی، ج ۱، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش . ص ۳۹۲

[58] _ فرهنگ صبا، محمد بهشتی،‌ تهران: نشر رویداد، چاپ 6 ، بی تا ص90

[59] _ مسئولیت مدنی ، دکتر سید حسین صفای ، دکتر حبیب لله رحیمی ،تهران ، سازمان مطالعه وتدوین کتب علوم انسانی دانشگاهی (سمت)1391ص 100

[60] _ ‌الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری) هشنگ، آبروشن ،‌الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری) جلد دوم در اتلاف و تسبیب و استیفاء جلد 2، تهران: نشر معاونت آموزش قوه قضائیه ، چ دوم، 1387 ، ص.14 .

[61] _ القواعد الفقهیه، ناصر مکارم شیرازی ،مطبعه الحکمه ج 1 1382ش ص 49

[62] _ مبسوط در ترمینولوژی حقوق محمدجعفر جعفری لنگرودی، ذیل واژه، حقوق تهران ۱۳۷۸ ش.

[63] _ فرهنگ صبا محمد بهشتی،‌ تهران: نشر رویداد، چاپ 6 ، بی تا.

[64] _ الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری ، هشنگ آبروشن جلد دوم در اتلاف و تسبیب و استیفاء" جلد 2، تهران: نشر معاونت آموزش قوه قضائیه ، چ دوم، 1387 ، ص.14 .

[65] _ فرهنگ معین ، محمد معین ،، نشر جلدی، واژه خسارت

[66] – قواعد فقهيه ، موسوي بجنوردي، ج 1، ص 178

[67] _ ترمينولوژي حقوق جعفري لنگرودي، ص 262

[68] _ مفاهيم و ضوابط جديد در حقوق مدني ،سيد حسين صفای ، مركز تحقيقات ، 1355 ، ص 240

[69] _ ترمينولوژي حقوق محمد جعفر جعفري لنگرودي ، گنج دانش ، 1367 ، چ 2 ، ص 262

[70] _ ترمینولوژی حقوق …، ص ۴۱۵.

[71] _ الزامهای خارج از قرارداد ،ضمان قهری ، ناصر كاتوزیان ، جلد اول ، مسئولیت مدنی و جلد دوم غصب و استیفاء زمستان ۱۳۷۴، چاپ اول انتشارات دانشگاه تهران ،ص ۲۱۹

[72] _ جبران خسارت نقض قرار داد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا، حقوق ایران…و لبنان، مجله حقوقی، محسن قاسمی ش 32،1384، ص.157 .

[73] _ بزه دیده در فرایند جزایی ، مهرداد رایجیان اصلی،تهران :‌خط سوم،‌1381

[74] _ نقش بزه ديده در عدالت ترميمي وان فرکم، انگ، ترجمه‌ی امير سماواتى پيروز، 1384، ص 63.

[75] _ الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری) هوشنگ آبروشن،‌ جلد دوم در اتلاف و تسبیب و استیفاء جلد 2 ، تهران: نشر معاونت آموزش قوه قضائیه ، چ دوم، 1387 ، ص.14 .

[76] _ جبران خسارت ناشی از جرم در دادرسی های جزایی بین‌المللی، لیلا سادات اسدی ، مجله‌ی حقوقی دادگستری، تهران، شماره‌ی 68، زمستان 1388.

[77] _ کتاب العین ، خلیل بن احمد ، ج6ص116چاپ مهدی مخزومی وابراهیم سامرائی ، قم 67

[78] _ مقالات حقوقی ابوالقاسم گرجی ، ج 1 تهران 1365 ص58

[79] _ مقارنه وتطبیق در حقوق جزای عمومی ، علیرضا فیض ، ج 1 ، 1364ص 71 الاحکام السلطانیه والولایته الدینیه علی بن محمد ماوردی ، ج 1بغداد ، 1409ق ص333 ، الاحکام السلطانیه وابن فراء ج 1چا پ محمد حامد فقی مصر قاهره 1357ش ص241

[80] _ حقوق جزای عمومی پرویز صانعی ، ج1 ، تهران ، 1376ص 173_ 172 حقوق جزای عمومی، محمد علی اردبیلی ، ج1 تهران 1382ص 120

[81] _ زمینه حقوق جزای عمومی ،دکتر رضا نو بهار، چاپ دوازدهم ، نشر داد آفرین 1384ص47

[82] _ قواعد الاحکام علامه حلّی، ج1ص ۲۰

[83] _ مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلامی علیرضا فیض،جلد اوّل ، ص ۳۱۶

[84] _ الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة، زین الدین بن علی شهیدثانی، ج۷، ص۳۰. العناوین ، عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی، ج ۲، ص ۴۳۵.

[85] _ حقوق جزای عمومی ، محمدعلی اردبیلی، تهران، انتشارات میزان، 1383، چاپ: ششم،جلد نخست، ص 153

[86] _ الزام های خارج از قرارداد ناصر کاتوزیان، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1386، چاپ:هشتم، ص 158،

[87] _ القاموس المحیط فیروزآبادى ج2، ص368.

[88] _ المکاسب، شیخ مرتضى انصارى ج 6، ص 11.

[89]– جرایم علیه اشخاص محمدهادی صادقی، ص242.

[90]– زمینه حقوق جزای عمومی رضا نوربها، ص213.

[91]. رضا نوربها، همان ، ص202.

[92] _ تسبیب در قوانین کیفری ، جلا الدین قیاسی، انشارات مدین، قم، 1375،چاپ: اول، صص 19-23

[93] _ مسئولیت مدنی در فقه امامیه محمودحکمت نیا، قم، پزوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی، 1386، چاپ: اول، ص 104و106

[94] _ تحریرالمجله محمدحسین آلکاشف الغطا، 1361هـ.ق، جزءثالث، نجف، چاپ حیدریه. ج 3، ص 141

[95] _ کتاب الغصب میرزاحبیبالله رشتی، تصحیح حسن قاسمی، چاپ اول، تهران، مدرسه عالی شهید مطهری. 1388 ص110

[96] _ العناوین ، سیدمیرعبدالفتاح حسینی مراغهای،جلد دوم، چاپ اول، قم، موسسه نشر اسلامی. 1418هـ.ق ص435

[97] _ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام جعفربن حسن حلّی ، ج۴، ص 184

[98] _ التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی عبدالقادر عوده ، ج۲، ص۳۶. الفقه الاسلامی و ادلّته وهبه مصطفی زحیلی، ج ۶، ص ۲۴۰

[99] _ تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام فیض علیرضا ، تهران ۱۳۶۹ ش .ج۱، ص۲۱۰

[100] _ جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ،سید احمد خوانساری ، ج۵، ص۲۰۶۲۰۷.

[101] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، ابوبکربن مسعود کاسانی ، ج۷، ص۲۴۳.

[102] _ کتاب الخلاف ، محمد بن حسن طوسی ، ج ۳، ص ۴۲۱، قم۱۴۱۷ ، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ابن ادریس حلّی ، ج۳، قم ۱۴۱۰۱۴۱۱. ص۳۶۶

[103] _ کتاب المبسوط ، احمد بن احمد سرخسی ، ج۲۷، ص۱۴ـ۱۷، بیروت ۱۴۱۴/ ۱۹۹۳.

[104] _ کتاب الخلاف ،

blank" o “محمد بن حسن طوسی، کتاب الخلاف، ج 3، ص 421، قم 14071417." محمد بن

حسن طوسی ، ج ۳، ص ۴۲۱، قم۱۴۱۷ ، السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، ابن ادریس حل

ّی ، ج۳، قم ۱۴۱۰۱۴۱۱. ص۳۶۶

صر كاتوزيان ،‌ج 1 ، انتشارات دانشکده تهران ص 37

[108] _ القواعد الفقیة ، ناصرمکارم شیرازی ، ج۲، ص۲۹۶. موسوعة الفقهیة المیسّرة ج۱، ص۲۱۵

[109] _ القواعد الفقیة مکارم شیرازی ج۲، ص۲۰۷

[110] _ جواهر الکلام، نجفی ، ج۲۷، ص۴۶.

[111] _ وسائل الشیعه ، حر عاملی، ج۱۹، ص۱۸۱.

[112] ، همان ج۱۹، ص۱۷۹.

[113] _ ، همان ، ج۱۹، ص۱۸۰.

[114] _ وسایل الشیعه حر عاملی، ج۱۹، ص۱۸۰.

[115] _ وقايع حقوقي ناصر كاتوزيان ، نشر تهران ، ص 27

[116] _ جامع المقاصد فی شرح القواعد ، علی حسین محقق کرکی ، ج۶، قم ۱۴۱۴ ص۲۱۵، الفقه الاسلامی و ادلّته وهبه مصطفی زحیلی، ج۶، دمشق ۱۴۰۹/ ۱۹۸۹ ص۲۴۷

[117] _ المغنی ، ابن قدامه، ج۵، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳ ص۴۵۰، القواعد الفقهیـّة ،سید حسن موسوی بجنوردی، ج۲، ص۳۵، قم ۱۳۷۷ ش.

[118] _ ابن قدامه، المغنی، ج۵، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳ ص۴۵۰ـ۴۵۱،

[119] _ المبسوط ، محمد بن حسن طوسی، ج۳، ص۶۰.

[120] _بقره: 19۴.

[121] _آیات 104و164 /سوره سبا /آیات 24و41،سوره زمر ، سوره بنی اسرائیل / 16،51،52،53،77،106

[122] _ وسایل حر عاملی، ج۸، ص۶۱۰. المبسوط، محمد بن حسن طوسی، ج۳، ص۵۹.

[123] _ جواهر الکلام نجفی ، ج۳۷، ص۶۰.

[124] _ وسائل حر عاملی، ج۱۸، ص۲۴۳-۲۳۸ وج13ص125و129

[125] _ القواعدالفقهیه ، محمد حسن بجنوردی ، قم ، اسماعیلیان. ج2، 1371 ص32

[126] _ عناوین ، عبدالفتاح الحسینی‌المراغی، قم: مؤسسة‌نشراسلامی. ج1، 1418ق ص435

[127] _ اصول فقه ، سید مصطفی محقق داماد ، دفتر دوم، مبحث اجماع، ص۹۱ -۱۰۲

[128] _ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام ، جعفربن حسن محقق حلی ، ج۳، ص۱۸۶. قواعد الاحکام، حسن بن یوسف علامه حلّی، ۱۴۱۳ ۱۴۱۹، ج ۲، ص ۲۲۲۲۲۳ الروضة البهیّة شهیدثانی، ج ۷، ص ۳۰۳۳

[129] _ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام ، محمدحسن بن باقر نجفی ، ج۱۳، ص۳۲.

[130] _ جامع المدارک فی شرح المختصر النافع ، سید احمد خوانساری ، تهران ۱۳۸۳ـ ۱۴۰۲. ج۵، ص۲۰۶.

[131] _ جواهر الکلام ج۳۷، ص۵۳.

[132] _ الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة ، زین الدین بن علی شهیدثانی، چاپ محمد کلانتر، نجف (بی تا). ج۱۰، ص۱۴۹-۱۵۰

[133] _ وسایل حرّ عاملی، ج۲۹، ص۲۴۳.

[134] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، ابوبکر بن مسعود کاسانی، ، ج۷، ج ۷، بیروت ۱۴۱۷/ ۱۹۹۶. ص۲۴۳ شهیدثانی ، زین الدین بن علی ، الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة، ج۷، چاپ محمد کلانتر، نجف (بی تا) ص۳۴

[135] _ تسبیب در قوانین کیفری، جلال الدین قیاسی ، ج۱، قم ۱۳۷۵ ش. ص۱۰۸،

[136] _ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، محمدحسن بن باقر نجفی ، ج۱۵، ص۳۲۳، بیروت ۱۴۱۲ ۱۹۹۲. وسیلة النجاة ، سید ابوالحسن اصفهانی، ج۲، ، تهران صدر، (بی تا). ص۲۶۷

[137] _ القواعد الفقهیـّة حسن موسوی بجنوردی ، ج ۲، ص ۳۲ـ۳۳.

[138] _ همان ، ج۲، ص۴۴.

[139] _ همان ، ج۲، ص۴۴.

[140] _ الفقه الاسلامی و ادلّته زحیلی وهبه مصطفی ، دمشق ۱۴۰۹/ ۱۹۸۹ ص۲۴۷.

[141] _ وسائل حرّ عاملی، ج۲۹، ص۲۴۳.

[142] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، ابوبکربن مسعود کاسانی ، ج۷، ص۲۴۳.

[143] _ حقوق مدنی ، حسن امامی ، ج۱، ص۳۹۳ـ۳۹۴.

[144] _ تسبیب در قوانین کیفری ، جلال الدین قیاسی ، ج۱، ص۱۰۸، قم ۱۳۷۵ ش.

[145] _ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام محمدحسن بن باقرنجفی ، ج۱۵، ص۳۲۳، بیروت ۱۴۱۲/ ۱۹۹۲.

[146] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ج۷، ص۲۴۳. المغنی ابن قدامه، ج ۹، ص ۵۶۴.

[147] _ القواعد الفقهیه موسوی بجنوردی،ج۲، ص۳۹.

[148] _ مبانی تکملة المنهاج ، سید ابوالقاسم خوئی ، ج ۲، ص ۲۵۲. التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی، عبدالقادر عوده، ج۱، ص۴۶۳ وص 51و53

[149] _ جامع المقاصد فی شرح القواعد ،علی بن حسین محقق کرکی ، ج۶، ص۲۰۷. جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، محمدحسن بن باقر نجفی ج ۱۳، ص ۳۱ ، القواعد الفقهیّة حسن موسوی بجنوردی، ج ۲، ص ۳۳۳۴.

[150] _ حقوق مدني ، سيد حسن امامی ، بيست و يكم ، 1372 ، اسلاميه ص 386

[151] _ دیدگاههای حقوقی سید محمد حسن مرعشی شوشتری ، نشریه‌ی دانشکده‌ی علوم قضایی و خدمات اداری، قاعده‌ی تسبیب

[152] _ مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلامی دکتر علیرضا فیض ، ص ۳۵۹

[153] _ الفقه الاسلامی و ادلّته ، وهبه مصطفی زحیلی ، ج۶، دمشق ۱۴۰۹/ ۱۹۸۹ ص240 التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی ،عبدالقادر عوده، ج۲، بیروت ۱۴۰۵/ ۱۹۸۵. ص۳۶

[154] _ تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام، علیرضا فیض ، ج۱، ص۲۱۰ به بعد، تهران ۱۳۶۹ ش

[155] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ،ابوبکربن مسعود کاسانی، ج۷، ص۲۴۳، ج ۷، بیروت ۱۴۱۷ص ۱۹۹۶.

[156] _ المغنی ابن قدامه، ج۹، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳ص۵۶۴،

[157] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ج۷، ص۲۴۳، ج ۷، بیروت ۱۴۱۷/ ۱۹۹۶،الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة زین الدین بن علی شهیدثانی، ج۷، چاپ محمد کلانتر، نجف (بی تا) ص۳۴،

[158] _ المغنی ابن قدامه،ج۹، ص۳۳۰ـ۳۳۱. ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جعفربن حسن محقق حلّی ۱۴۰۸، ج ۳، ص ۱۸۶ مصطفی وهبه زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته ، ج ۶، ص ۲۴۱.محمدبن مکی شهیداول، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة، ج۳، ص۱۰۷.

[159] _حلی ، جعفربن حسن ، المختصر النافع، ج۱، ص۳۲۰. محمدبن مکی شهیداول، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة، ج۱، ص۳۰۱.

[160] _ عاملی، محمدجوادبن محمد ، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة، ج۱۰، ص۲۸۰ـ۲۸۱.

[161] _ زحیلی ، وهبه مصطفی ، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۶، ص۲۴۲ـ۲۴۳.

[162] _ حلّی، جعفربن حسن ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۴، ص۱۸۴. علی بن حسین محقق کرکی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج ۶، ص ۲۱۵. وهبه مصطفی زحیلی، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج ۶، ص ۲۴۷.

[163] _ ابن قدامه، المغنی، ج۵، ص۴۵۰. جعفربن حسن محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ۱۴۰۸، ج ۴، ص ۱۸۳ـ۱۸۴. علی بن حسین محقق کرکی، جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج ۶، ص ۲۱۴ ۲۱۵. وحسن موسوی بجنوردی، القواعد الفقهیّة، ج ۲، ص35

[164] _ صادقی ، دکتر محمد هادی ، جرایم علیه اشخاص ، ص ۷۴

[165] _ پاد ، دکتر ابراهیم ، حقوق کیفری اختصاصی ، ج ۲ ص ۱۹۳

[166] _ فیض، دکتر علیرضا ، مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلامی، ص ۳۵۸ و دکتر محمد اسماعیل افراسیابی ، حقوق جزای عمومی ، ج ۲، ص ۴۴

[167]. حاجی ده آبادی ، احمد ، جبران خسارت بزهدیده به هزینه دولت و نهادهای عمومی، ص63.

[168] _ ابن قدامه، المغنی، ج۹، ص۳۳۰ـ۳۳۱، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. جعفر بن حسن محقق حلّی، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۳، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ص۱۸۶،

[169]. صادقی محمدهادی ، جرایم علیه اشخاص، ص242.

[170]. نوربها رضا ، زمینه حقوق جزای عمومی، ص213.

[171] _ رابطه سببیت در حقوق کیفری محمود نجیب حسنی، مترجم سیدعلیعباس نیای زارع، مشهد، انتشارات دانشگاه علوم اسلامی رضوی، چاپ دوم 1386. ص 43

[172] _ الزام های خارج از قرارداد، کاتوزیان، ناصر، تهران،انتشارات دانشگاه تهران، چاپ هشتم، 1386ص 216

[173] _ الزام های خارج از قرارداد، ص 158

[174] _ تحریرالمجله، محمدحسین آلکاشف الغطا، جزءثالث، نجف،چاپ حیدریه.جلد سوم، 1361 ه ص 141 العناوین ، سیدمیرعبدالفتاح حسینی مراغهای،جلددوم،چاپ اول، قم،موسسه نشر اسلامی. ج2، 1418، 436 القواعد الفقهیه سیدمحمدحسن بجنوردی، جلد دوم، چاپ اول، قم، نشر الهادی. ج2، 1377، ص 45

[175] _ امامي ، همان ص 386

[176] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، ابوبکر بن مسعود کاسانی ، ج۷، ص۲۴۳، ج ۷، بیروت ۱۴۱۷/ ۱۹۹۶. مبانی تکملة المنهاج ،سید ابوالقاسم خویی ، ج۲، ص۲۴۴، قم ۱۳۹۶.

[177] _ المغنی ابن قدامه،ج۹، ص۵۶۴، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام محمدحسن بن باقر نجفی، ج۱۳، بیروت ۱۴۱۲/ ۱۹۹۲. ۱۹۹۲. ص۳۱

[178] _ ابن قدامه، المغنی، ج۹، ص۵۶۴، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. محمدحسن بن باقر نجفی، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۱۳، ص۳۱، بیروت ۱۴۱۲/ ۱۹۹۲. تحریرالوسیلة، روح اللّه خمینی، ج۲، ص۵۶۴، قم: دارالعلم، (بی تا). الفقه الاسلامی و ادلّته، وهبه مصطفی زحیلی، ج۵، دمشق ۱۴۰۹/ ۱۹۸۹. ص۷۴۸،

[179] _ التسهيل الضروري لمسائل القدوري محمدعاشق، إلهي البرني، ج2،كراتشي:مكتبة الشيخ، 1412ه ص106.

[180] _ المبسوط السرخسي، شمس الدين، ج24، بيروت: دار المعرفة، ص39.

[181] _ الفقه الإسلامي وأدلته الزحيلي، وهبة. ، ج6، ص241.

[182] _ بلوغ المرام من أدلة الأحكام أحمد بن علي ابن حجر العسقلاني،. ص213.

[183] _ المغنی ابن قدامه،ج۹، ص۳۳۰ـ۳۳۱، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جعفر بن حسن محقق حلّی، ج۳، ص۱۸۶، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸.

[184] _ الفقه الإسلامي وأدلته، الزحيلي، وهبة. ج6، ص243.

[185] _ المبسوط السرخسي، شمس الدين. ، ج26، ص123.

[186] _ المنصورة الأنصاري، أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم. إختلاف أبي حنيفة وابن أبي ليلى،مطبعة الوفاء، 1357 ص148.

[187] _ التشريع الجنائي الإسلامي عبد القادر. عوده ج2، ص14.

[188] _ الزامات خارج از قراردادها ناصر کاتوزیان، جلد1، تهران: دانشگاه تهران. ج1، 1374 ص354

[189] _ مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة محمدجواد بن محمدحسینی عاملی، ج ۶، ص ۲۰۶ـ۲۰۷ بیروت: داراحیاء التراث العربی، (بی تا) ص ۲۰۶ـ۲۰۷ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام محمدحسن بن باقر نجفی، ج۱۵، ص۳۱۶ـ۳۱۷، بیروت ۱۴۱۲/ ۱۹۹۲

[190] _ القواعدالفقهیّة ناصر مکارم شیرازی، ج۲، ص۲۰۷، قم ۱۴۱۶ حقوق مدنی: ضمان قهری ـ مسوولیت مدنی ناصرکاتوزیان، ج۱، تهران ۱۳۶۹ ش. ص۸۱

[191] _ الجرائم في الفقه الإسلامي أحمد فتحي بهنسي، الطبعة السادسة، بيروت: دار الشروق، 1988م ص210

[192] _ بایسته‌های حقوق جزای عمومی ، ایرج گلدوزیان، تهران، میزان، چاپ دوازدهم، 1384 ، ص153

[193] _ بایسته‌های حقوق جزای عمومی پیشین، ص 153

[194] _ حقوق جزای عمومی، محمد علی اردبیلی، تهران، میزان، چاپ هشتم، 1384، جلد اول ص 209

[195] _ ماهیت فقهی قصاص ، عبدالملک ممنون،. ، قسمت دوم، عدالت، شمارۀ 138، کابل: انتشارات وزارت عدلیۀ ج.ا.ا، اسد 1393هش ص114.

[196] _ سنن ابن ماجه، محمد بن يزيد القزويني ابن ماجه، ص353.

[197]. حقوق جزای عمومی محمد علی اردبیلی ، حقوق جزای عمومی، ج2، ص42.

[198]. همان، ص48.

[199]. زمینه حقوق جزای عمومی رضا نوربها ، ص209.

[200] _ زمینه حقوق جزای عمومی، رضا نوربها، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ یازدهم، 1383، ص 196

[201] _ حقوق جزای عمومی ، محمد علی اردبیلی، تهران، میزان، چاپ هشتم، 1384، جلد اول، ص 173

[202] _ زمینه حقوق جزای عمومی رضا نوربها، تهران، کتابخانه گنج دانش، چاپ یازدهم، 1383، ص 156

[203] _ بایسته‌های حقوق جزای عمومی ، ایرج گلدوزیان، تهران، میزان، چاپ دوازدهم، 1384، ص 73

[204] _ دوره حقوق جزای عمومی ، مرتضی محسنی محسنی، انتشارات گنج دانش، تهران، چاپ اول، 1375، جلد اول، ص 297

[205]. زمینه حقوق جزای عمومی ، ص 177.

[206] _ الفقه الجنائي في الإسلام . عبد العزيز امير. ، القاهرة ، دار السلام، 1997 ص72.

[207] _ الزامهاي خارج از قرار داد ، ناصر ، كاتوزيان ، ج 1 ، انتشارات دانشکده تهران ص 37

[208] _ روضة الطالبین و عمدة المفتین، یحیی بن شرف نووی، ج۹، ص۱۳۳ـ۱۳۵. الفقه الاسلامی و ادلّته، وهبه مصطفی زحیلی، ج ۵، ص ۷۴۹. ص۲۴۵ـ ۲۴۸. التشریع الجنائی الاسلامی مقارناً بالقانون الوضعی ، عبدالقادر عوده، ج ۱، ص ۴۵۸.

[209] _ المغنی، ابن قدامه، ج۹، ص۳۳۰ـ۳۳۱. ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جعفربن حسن محقق حلّی ۱۴۰۸، ج ۳، ص ۱۸۶ الفقه الاسلامی و ادلّته مصطفی زحیلی، ج ۶، ص ۲۴۱. الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة محمدبن مکی شهیداول، ج۳، ص۱۰۷.

[210] _ المختصر النافع، جعفربن حسن حلی ،ج۱، ص۳۲۰. ، الدروس الشرعیّة فی فقه الامامیّة، محمدبن مکی شهیداول ، ج۱، ص۳۰۱.

[211] _ مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة ،محمدجوادبن محمد عاملی ، ج۱۰، ص۲۸۰ـ۲۸۱.

[212] _ الفقه الاسلامی و ادلّته زحیلی وهبه مصطفی ، ج۶، ص۲۴۲ـ۲۴۳.

[213] _ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جعفربن حسن حلی ج۴، ص۱۸۴. جامع المقاصد فی شرح القواعد، علی بن حسین محقق کرکی ج ۶، ص ۲۱۵. ، الفقه الاسلامی و ادلّته، ج ۶، ص ۲۴۷.

[214] _ المغنی، ج۵، ص۴۵۰. شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ۱۴۰۸، ج ۴، ص ۱۸۳ـ۱۸۴. جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج ۶، ص ۲۱۴ ۲۱۵و القواعد الفقهیّة، حسن موسوی بجنوردی، ج ۲، ص35

[215] _ المغنی، ج۹، ص۵۶۵، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۴، ص۲۴۰ـ۲۴۱، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸. ، الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة، ج۱۰، ص۱۶۶، چاپ محمد کلانتر، نجف (بی تا)

[216] _ ، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۱۵، بیروت ۱۴۱۲/ ۱۹۹۲. ص۳۴۸، وسیلة النجاة، سید ابوالحسن اصفهانی ج۲، تهران: صدر، (بی تا). ص۲۶۷

[217] _ کشف اللثام فی شرح قواعد الاحکام محمد بن حسن فاضل هندی ، ج۲، ص۳۰۹، چاپ سنگی تهران ۱۲۷۱ـ۱۲۷۴، چاپ افست ۱۳۹۱.

[218] _ القواعد الفقهیـّة، بجنوردی حسن موسوی ، ج۲، ص۴۹ـ۵۰، قم ۱۳۷۷ ش.

[219] _ المغنی، ج۵، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. ص۴۵۰ـ۴۵۱، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۱۳، ص۳۳، بیروت ۱۴۱۲/ ۱۹۹۲. ص۳۳، ، القواعد الفقهیـّة، بجنوردی ج۲، ص۴۹، قم ۱۳۷۷ ش.

[220] _ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۴، ص۲۴۱، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸. ، الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة، ج۱۰، ص۱۶۷، چاپ محمد کلانتر، نجف (بی تا). الفقه الاسلامی و ادلّته، ج۶، دمشق ۱۴۰۹ ص۳۷۹،

[221] _ ضمان العدوان في الفقه الإسلامي ، احمد سراج،. بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، 1414 ص164.

[222] _ جرائم الاعتداءعلى الأشخاص والأموال رؤوف عبید.، الطبعة السابعة، القاهرة: دار الفكر العربي، 1405 ص23

[223] _ التشريع الجنائي الإسلامي ، ج2، ص13.

[224] _ مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّ مة، ج ۶، ص ۲۰۶ـ۲۰۷ بیروت: داراحیاء التراث العربی، (بی تا). جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، ج۱۵، بیروت ۱۴۱۲ ص۳۱۶ـ۳۱۷

[225] _ القواعدالفقهیّة، ناصر مکارم شیرازی، ج۲، ص۲۰۷، قم ۱۴۱۶. حقوق مدنی: ضمان قهری ـ مسوولیت مدنی، ناصر کاتوزیان، ج۱، تهران ۱۳۶۹ ش. ص۸۱، .

[226] _ جواهر الکلام ج۳۷، ص۵۰.

[227] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع ، ج۷، ص۲۴۳، ج ۷، بیروت ۱۴۱۷/ ۱۹۹۶. المغنی، ج۹، ص۵۶۴، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. ، مبانی تکملة المنهاج، ج۲، ص۲۴۷ـ ۲۵۸، قم ۱۳۹۶

[228] _ مبانی تکملة المنهاج، ج۲، قم ۱۳۹۶. ص۲۵۵ـ۲۵۶

[229] _ القواعد الفقهیـّة حسن موسوی بجنوردی، ج۲، ص۳۹، قم ۱۳۷۷ ش.

[230] _ ، الروضة البهیّة فی شرح اللمعة الدمشقیّة، ج۷، ص۳۰، چاپ محمد کلانتر، نجف (بی تا). العناوین عبدالفتاح بن علی حسینی مراغی، ج۲، قم ۱۴۱۷ ص۴۳۵

[231] _ شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج۳، ص۱۸۶، چاپ عبدالحسین محمدعلی بقال، قم ۱۴۰۸ المغنی، ج۵، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. ص۴۴۹ـ۴۵۰،

[232] _ ترمينولوژي حقوقي ، انتشارات گنج دانش ص 5 ، شماره 31

[233] _ وقايع حقوقي، ناصر، كاتوزيان ،نشر تهران ، ص 27

[234] _ القواعد الفقيه، ميرزا حسن، بجنوردي ، افست قم ،‌ج 2 ، ص 12

[235] _ موسوعه الفقهیه، کویت، الطبعه الثانیه. بی تا ص 216

[236] _ همان ص 219

[237] _ همان، ص 219.

[238] _ همان، ص 220.

[239] _ همان، ص 222.

[240] _ بقره 194.

[241] _ در المختار، ج 5، ص 126

[242] _ نهایه المحتاج، ج 5، ص 16، به نقل موسوعه، ج، ص 120.

[243] _ بلغه السالک، ج 2، ص 197، به نقل از موسوعه، ج، ص 120

[244] _ شرح الکبیر، ج 5، ص 42، به نقل از موسوعه، ج، ص 121 .

[245] _ حقوق جزای عمومی دکتر محمد اسماعیل افراسیابی، ج ۲ ، ص ۴۶ ، بایسته‌های حقوق جزای عمومی ، دکتر ایرج گلدوزیان ص ۴۶ ، شرح قانون مجازات اسلامی‌ دکتر عباس زراعت ، ،‌ص ۴۴۰

[246] _ شرح قانون مجازات اسلامی، بخش دیات دکتر عباس زراعت ، ص ۲۶۸

[247] _ جرایم علیه اشخاص دکتر محمد هادی صادقی ، ص ۷۶ ، شرع قانون مجازات اسلامی، دکتر عباس زراعت بخش دیات ، ص ۲۶۸

[248] _ بجنوردي ، ميرزا حسن ، القواعد الفقيه ، افست قم ،‌ج 2 ، ص 12

[249] _ المختصر النافع، جعفر بن حسن حلی ، ج۱، ص۳۱۹. ، قواعد الاحکام، حسن بن یوسف علامه حلّی ج۳، ص۶۵۱. ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، حسن بن یوسف علامه حلّی ۱۴۱۰، ج ۲، ص ۲۲۶.، القواعد الفقهیّة، بجنوردی ج ۲، ص ۳۱.

[250] _ جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام نجفی محمدحسن بن باقر نجفی ، ج ۱۵، ص ۳۱۶ـ۳۱۷.

[251] _ القواعدالفقهیّة ، ناصر مکارم شیرازی ، ج۲، ص۲۰۷ ، حقوق مدنی: ضمان قهری ـ مسوولیت مدنی ، ناصر کاتوزیان، ص ۸۱،

[252] _ کتاب الخلاف، محمدبن حسن طوسی ، ج۳، ص۴۲۱.

[253] _ کتاب المبسوط، محمدبن احمد شمس الائمه سرخسی ، بیروت ۱۴۱۴/ ۱۹۹۳. ص۱۴ـ۱۷.

[254] _ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، ابوبکربن مسعود کاسانی ، ج ۷، بیروت ۱۴۱۷/ ۱۹۹۶. ص۲۴۳ـ۲۴۶.

[255]. النهاية في غريب الحديث و الأثر، مبارك بن محمد بن اثیر جزری، ج3، ص81.

[256] _ دفاع اجتماعي ، مارک آنسل، ترجمـه‌ی، محمد آشوری وعلی‌حسین نجفی ابرند آبادی، ج 3 تهران: دانشگاه تهران، چاب سوم، ص 151.

[257] _ آئیین دادرسی جزایی ، محمد آشوری ، ج 1 تهران:‌ نشر سمت، چ 15، 1388، ص 257.

[258]– حقوق مدنی ضمان قهری،مسولیت مدنی ناصر کاتوزیان ، ج1،ص142.

[259] _ ترمینولوژی حقوق ، محمدجعفر، جعفری لنگرودی ، تهران: گنج دانش، چ دوم ،1367.

[260]_ وقایع حقوقی ، ناصر كاتوزیان ، ص ۱۶۴.

[261] _ آئیین دادرسی جزایی ، محمد آشوری ، ص 257.

[262] – ترمینولوژی، حقوق ، محمد جعفر جعفری لنگرودی، ،ص،445.

[263]– منیته الطالب، میرزای نایینی، ص،198.

[264] _ ماهیت فقهی قصاص، عبدالملک ممنون. قسمت دوم، عدالت، شمارۀ 138، کابل: انتشارات وزارت عدلیۀ ج.ا.ا، اسد 1393هـ.ش ص114.

[265] _ سنن ابن ماجه، محمد بن يزيد القزويني. ابن ماجه ، ص353.

[266] _ الزامهاي خارج از قرار داد ، ناصر كاتوزيان ، ج 1 ،انتشارات دانشکده تهران ص 37

[267] _ رهنمود ماکس پلانک برای حقوق جزای عمومی افغانستان ، محمد توحید خانه صدر، جلد چ 3، 1388 ، ص 34.

[268] _ بزه دیده و بزه دیده شناسی ، لپز، ژرار و فیلیزولا، ژینا، ترجمه روح‌الدین کرد علیوند و ا حمد محمدی، تهران: مجمع علمی فرهنگی مجد،137 ص 23.

[269] _ قربانی‌شناسی ومطبوعات صادقی فسایی،سهیلا، امینیان،‌ احسان،‌فصلنامه دانش انتظامی،‌ سال سوم، شماره 13.

[270] _ الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری) هوشنگ آبروشن،‌جلد ج2 تهران: نشر معاونت آموزش قوه قضائیه ، چ دوم، 1387 ، ص.14.

[271] _ فقره‌ی 4 ماده‌ی 43 و فقره‌ی 2 و 5 ماده‌ی 64 قانون احوال شخصیه‌ی اهل تشیع و فقره‌ی 1 و 2 ماده‌ی 388 (ق.م.ا).

[272]. حقوق جزای عمومی محمدعلی اردبیلی ، ج2، ص49.

[273]. ، العين‌، خلیل بن احمد فراهیدی ، ج5، ص54.

[274]. فرهنگ معاصر عربی فارسی قیم عبدالنبی ، ص823.

[275]. فرایند تکوین جرم، خاطری برهان خاطری ،ص67.

[276] _ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جعفری لنگرودی، ص همان، ص2923

[277] _ نوبهار،همان؛ ص196

[278] _ بایسته‌های حقوق جزای عمومی ،‌محمدصالح ولیدی، تهران، جنگل،‌1388، ص 233

[279] _ دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، محمد جعفر جعفری لنگرودی، ج اول، ص102

[280]. ترمینولوژی حقوق ، محمد جعفر جعفری لنگرودی ص545.

[281] _، مبسوط در ترمینولوژی حقوق ، محمد جعفر جعفری لنگرودی، ص2053

[282] – آشنایی‌ با حقوق‌ جزا و جرم‌شناسی‌، اسماعیل‌ رحیمی‌نژاد ، ج۱، قم‌ ۱۳۷۸ ش‌. ص‌ ۳۹ـ۴۰ حقوق‌ جزای‌ عمومی‌ پرویز صانعی‌، ج‌ ۱، تهران‌ ۱۳۷۶ ش‌. ص‌ ۲۸۱ـ۲۸۳

[283] _ تشکیل قراردادها و تعهدات، مهدی شهیدی، ج اول، ص 131

[284] _ دفاع اجتماعي مارک آنسل، دفاع اجتماعي ،، ترجمـه‌ی، محمد آشوری وعلی‌حسین نجفی ابرند آبادی، ج 3 تهران: دانشگاه تهران، چاب سوم، بی تا ص 151.

[285] _ آئیین دادرسی جزایی ، محمد آشوری ج 1 تهران:‌ نشر سمت، چ 15، 1388، ص 257.

[286] _ ترمینولوژی حقوق ، محمد جعفر جعفری لنگرودی ، تهران: گنج دانش، چ دوم ،1367.

[287]_ وقایع حقوقی ، ناصر كاتوزیان ، ص ۱۶۴.

[288] _ آئیین دادرسی جزایی ، محمد آشوری ، ج 1 تهران:‌ نشر سمت، چ 15، 1388 ص 257.

[289] ترمینولوژی، حقوق جعفری لنگرودی، ص،445.

[290] – منیته الطالب، میرزای نایینی، ص،198.

[291] _ ماهیت فقهی قصاص عبدالملک ممنون. قسمت دوم، عدالت، شمارۀ 138، کابل: انتشارات وزارت عدلیۀ ج.ا.ا، اسد 1393ش ص114.

[292] _ سنن ابن ماجه ،محمد بن يزيد القزويني ابن ماجه. ، ص353.

[293] _ المغنی، ج۵، ص۴۴۹، چاپ افست بیروت ۱۴۰۳/ ۱۹۸۳. مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، زین الدین بن علی شهیدثانی ج۱۲، قم ۱۴۱۳۱۴۱۹. ص۱۶۶،

[294] _ حقوق مدنی امامی حسن امامی ، ج۱، تهران ۱۳۶۸ـ۱۳۷۱ ش. ص۳۹۲ قواعد فقه، مصطفی محقق داماد ج۱، و پانویس ۲، ج ۱: بخش مدنی، تهران ۱۳۸۰ ش. ص۱۲۰

[295] _ الزامات قانونی خارج از قرار داد(ضمان قهری) هوشنگ آبروشن،‌ ج 2 ، تهران: نشر معاونت آموزش قوه قضائیه ، چ دوم، 1387 ، ص.14

[296]. رضا نوربها، همان ، ص202.

[297]. همان.

[298] _ حقوق ادارى، رضا موسى زاده، تهران، ميزان، 1378، ص 254.

[299] _ همان.

[300]. جبران خسارت بزهدیده به هزینه دولت و نهادهای عمومی احمد حاجی ده‌آبادی، ص261.

[301]. عدالت کیفری ، محمد آشوری ، ص81.

[302]. جبران خسارت بزهدیده به هزینه دولت و نهادهای عمومی ، احمد حاجی ده‌آبادی ، ص229.

[303] همان، صص217 -231.

[304]. العين‌، خلیل بن احمد فراهیدی، ج5، ص54.

[305]. فرهنگ معاصر عربی فارسی عبدالنبی قیم، ص823.

[306]. فرایند تکوین جرم، برهان خاطری،ص67.

[307] _ مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جعفری لنگرودی، ص همان، ص2923

[308] _ دائرة المعارف حقوق مدنی و تجارت ، محمد جعفر جعفری لنگرودی، ، ج اول، ص102

[309]. ترمینولوژی حقوق، ص545.

[310] _ مبسوط در ترمینولوژی حقوق محمد جعفر، جعفری لنگرودی ، ص2053

[311]. جرایم علیه اشخاص حسین میر محمد صادقی ، ص284.

[312]. همان، ص290.

[313]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج42، ص48.

[314]. فرهنگ معاصر عربی فارسی ،عبدالنبی قیم ، ص47.

[315]. فرهنگ عمید، عمید حسن عمید ، ج1، ص75

[316]. حقوق جزای عمومی ،عباس زراعت ، ج1، ص196.

[317]. فرایند تکوین جرم برهان خاطری ، ص81.

[318]. حقوق جزای عمومی عباس زراعت ، ج1، ص196.

[319]. التشریع الجنایی الاسلامی ، عبدالقادر عوده ، ترجمه ناصر قبان نیا و دیگران، 1373، ص142.

[320]. ، التشریع الجنایی الاسلامی، ترجمه ناصر قبان نیان و دیگران، 1373، ص147

[321]. ، جرایم علیه اشخاص صادقی محمدهادی ، ص105.

[322] – ترمینولوژی حقوق ، محمد جعفر جعفری لنگرودی. ، ص368.

[323]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج42، ص48.

[324]. جرایم علیه اشخاص حسین میر محمد صادقی، ، ص284.

[325]. همان، ص290.

[326]. همان،‌ ص547.

[327] – فرایند تکوین جرم، خاطری. برهان خاطری ، ص73.

[328]. حقوق جزای عمومی عباس زراعت ، ج1، ص201.

[329]. حقوق جنایی عبد الحسین علی آبادی ، ج1، ص216.

[330]. درس‌هایی از حقوق جزای عمومی عباس زراعت، ص129.

[331]. التشریع الجنایی الاسلامی عبدالقادر عوده، ترجمه ناصر قبان نیا و دیگران، 1373، ص149.

Setting

پژوهش

فهرست مطالب

پیشگفتار